Project financing: dopo l’apertura delle buste, nessun obbligo di rinnovazione della gara per disapplicare prelazione riconosciuta al promotore dal bando
Quando una sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea mette in discussione una disposizione del Codice dei contratti pubblici, per le amministrazioni la soluzione apparentemente più prudente potrebbe essere quella di annullare l’intera procedura e ricominciare da capo.
Occorre però chiedersi se questa sia la soluzione maggiormente coerente con gli odierni principi di risultato e di efficacia dell’azione amministrativa.
È proprio su questi interrogativi che interviene la recente sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 2 novembre 2026, n. 4939, la quale affronta una delle questioni più delicate sorte dopo la decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, relativa all’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore nel project financing con i principi eurounitari di concorrenza e parità di trattamento.
Come noto, la CGUE ha chiarito che l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE e con gli artt. 30 e 41 della medesima direttiva, osta al riconoscimento di un diritto di prelazione che consenta al promotore non aggiudicatario di adeguare la propria offerta a quella del miglior concorrente e di conseguire comunque l’affidamento. Tale meccanismo, infatti, altera il confronto competitivo, attribuendo al promotore un vantaggio che gli consente di modificare la propria posizione dopo aver conosciuto l’esito della gara.
Tuttavia, la dichiarata incompatibilità della prelazione con il diritto dell’Unione ha aperto un ulteriore interrogativo, particolarmente rilevante per le amministrazioni che avevano già avviato procedure di PPP sulla base della disciplina previgente. Il venir meno della prelazione determina necessariamente l’illegittimità dell’intera gara o è possibile disapplicare soltanto la relativa clausola, conservando le operazioni già svolte.
Sul punto, occorre considerare che una parte della giurisprudenza aveva prospettato la necessità di procedere all’integrale rinnovazione della gara. In particolare, il TAR Lombardia, Milano, Sez. II, con la sentenza n. 2645 del 27 maggio 2026, aveva evidenziato – sia pure in termini di obiter dictum – come il carattere strutturale del vizio potesse astrattamente giustificare la caducazione dell’intera procedura.
Ebbene, è proprio rispetto a tale impostazione che assume particolare rilevanza la nuova decisione del TAR Lombardia, la quale aderisce espressamente alla diversa soluzione della disapplicazione selettiva della clausola di prelazione, con conseguente conservazione della graduatoria e degli atti di gara validamente compiuti. Secondo il Collegio, infatti, è possibile procedere alla “sola disapplicazione del diritto di prelazione della lex specialis, con la conseguente salvezza degli atti di gara nelle more espletati, della graduatoria di merito e, infine, dell’aggiudicazione in favore dell’operatore economico primo graduato“.
La conclusione valorizza la struttura stessa del project financing, nell’ambito del quale occorre distinguere la fase iniziale di selezione della proposta di pubblico interesse dalla successiva fase competitiva finalizzata all’individuazione del miglior offerente. Il TAR evidenzia come l’evoluzione dell’istituto abbia progressivamente rafforzato l’autonomia delle diverse fasi procedimentali, riconoscendo che la selezione iniziale del promotore non può comportare alcuna preventiva valutazione favorevole della sua successiva offerta.
In tale prospettiva, la prelazione costituisce un meccanismo destinato a operare soltanto nella fase conclusiva della procedura, successivamente alla valutazione delle offerte e alla formazione della graduatoria.
Ne consegue che la sua disapplicazione, ove non incida sui requisiti di partecipazione, sui criteri di valutazione e sul confronto competitivo già svolto, non comporta necessariamente una modifica sostanziale delle regole di gara.
Come chiarito testualmente dal TAR, la mancata applicazione della prelazione “non ha, infatti, comportato una riscrittura delle regole di gara né ha inciso sul confronto competitivo già espletato“, ma ha impedito che il promotore potesse sovvertire l’esito della competizione mediante una prerogativa incompatibile con il diritto eurounitario.
Secondo il Collegio, infatti, “disporre la rinnovazione della gara, dopo che le offerte sono state aperte, valutate e integralmente conosciute, significherebbe riconoscere al promotore nuovamente una seconda possibilità competitiva sostanzialmente analoga a quella che il diritto dell’Unione ha inteso eliminare“.
Si tratta di un’affermazione particolarmente importante perché ribalta la prospettiva tradizionale secondo cui, dinanzi a un vizio della lex specialis, la soluzione necessariamente più garantista sarebbe quella dell’annullamento integrale della procedura. Al contrario, proprio la rinnovazione della gara potrebbe determinare una nuova alterazione della concorrenza, consentendo agli operatori di riformulare le proprie strategie tecniche ed economiche sulla base di offerte ormai conosciute.
Non a caso, il TAR richiama espressamente il principio di conservazione degli atti amministrativi, il divieto di aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 241/1990 e i principi di buon andamento, economicità, continuità ed efficacia dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.
In questa prospettiva, viene valorizzata anche la logica della nullità parziale della lex specialis, già affermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze n. 9/2014 e n. 22/2020, secondo il principio vitiatur sed non vitiat, per cui l’invalidità di una clausola autonoma e separabile non deve necessariamente travolgere l’intera procedura.
Del resto, come evidenziato dalla decisione, i principi del risultato, della trasparenza e della concorrenza non operano in contrapposizione tra loro, ma possono convergere verso la medesima soluzione, vale a dire la conservazione dell’attività amministrativa legittimamente svolta e la neutralizzazione del solo meccanismo incompatibile con il diritto dell’Unione.
È proprio alla luce di tali principi che emerge un aspetto forse ancora più rilevante della decisione, soprattutto per le Pubbliche Amministrazioni. La differenza tra un procedimento legittimo e uno esposto a possibili illegittimità non risiede soltanto nella capacità di difenderlo in giudizio, ma soprattutto nella capacità di costruirlo correttamente sin dall’origine.
Nel caso della disapplicazione della prelazione, infatti, non è sufficiente richiamare genericamente la sentenza della CGUE per giustificare qualsiasi determinazione amministrativa.
Al contrario, occorre svolgere una puntuale istruttoria, ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale, verificare l’autonomia della clausola rispetto al restante impianto della gara e adottare provvedimenti coerenti con le competenze e le diverse fasi procedimentali. Soltanto attraverso questo percorso è possibile dimostrare che la disapplicazione non costituisce un’arbitraria modifica della lex specialis, ma una doverosa attività di conformazione al diritto dell’Unione. Ed è significativo che il TAR abbia espressamente valorizzato proprio questa impostazione, riconoscendo che l’amministrazione si è conformata alla pronuncia della CGUE, “optando per una soluzione più proporzionata, conservativa e finalisticamente orientata“.
In conclusione, la sentenza conferma quanto sia importante, soprattutto in materia di PPP, non confondere la prudenza amministrativa con l’immobilismo o con l’annullamento indiscriminato delle procedure:
In sintesi, l’amministrazione deve individuare preventivamente un percorso amministrativo legittimo, anziché costruire successivamente difese per giustificare scelte prive di un’adeguata istruttoria.
Tuttavia, la legittimità dell’azione amministrativa richiede conoscenza della normativa, capacità di interpretazione dei principi e, soprattutto, competenza nell’individuazione delle soluzioni concretamente applicabili. Per tale ragione, affidarsi a consulenti specializzati consente alle amministrazioni di affrontare anche le questioni più complesse attraverso percorsi giuridicamente sostenibili, evitando determinazioni affrettate o soluzioni che rischiano di aggravare, anziché risolvere, le criticità.
In tal senso, il nostro Studio Legale – forte dell’esperienza maturata nell’ambito del PPP e del contenzioso amministrativo – è a disposizione delle Pubbliche Amministrazioni e degli operatori economici per fornire supporto specialistico nella strutturazione e gestione delle operazioni di PPP, nella valutazione degli effetti derivanti dalla disapplicazione del diritto di prelazione e nell’individuazione delle soluzioni più idonee a garantire la legittimità e la stabilità delle procedure di affidamento.
