Il tramonto della prelazione nel PPP e la conservazione della gara

Nelle scorse settimane il Governo italiano ha messo mano alla norma di cui all’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). Questo intervento si è reso necessario in ragione di una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ha dichiarato incompatibile con il diritto UE uno degli elementi caratterizzanti il partenariato pubblico privato (“PPP”) e la procedura di affidamento dello stesso tramite finanza di progetto (project financing): la prelazione del promotore. In questo articolo approfondiamo la questione affrontando anche il problema delle procedure in corso.

Il PPP continua a rappresentare uno degli strumenti più importanti attraverso cui le amministrazioni possono realizzare interventi, servizi e investimenti complessi facendo ricorso all’iniziativa, alla capacità progettuale e alle risorse organizzative dei privati. All’interno di questo modello, la finanza di progetto ha assunto nel tempo una funzione centrale, perché consente al privato di proporre all’amministrazione una soluzione tecnica, economica e gestionale idonea a soddisfare un interesse pubblico, spesso in settori caratterizzati da elevata complessità organizzativa e finanziaria, su cui poi costruire una procedura competitiva.

Proprio per incentivare tale iniziativa, il legislatore nazionale ha tradizionalmente riconosciuto al privato che prende l’iniziativa proponendo la soluzione all’amministrazione (il cd. “promotore”) una posizione differenziata rispetto agli altri operatori economici. Tale posizione si è espressa, soprattutto, attraverso il diritto di prelazione, ossia la facoltà attribuita al promotore, non risultato aggiudicatario della gara che scaturisce dalla sua proposta, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente individuato e di conseguire comunque l’affidamento. Si trattava di un meccanismo già previsto dall’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 e poi riprodotto anche dall’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023.

La ratio dell’istituto era premiare il promotore perché aveva attivato l’operazione, aveva sostenuto costi progettuali iniziali, aveva costruito il PEF e aveva consentito all’amministrazione di valutare un’ipotesi di intervento potenzialmente utile. Tuttavia, proprio tale meccanismo premiale ha progressivamente mostrato il suo punto di maggiore frizione con il diritto dell’Unione europea, perché il vantaggio riconosciuto al promotore non si limitava alla fase iniziale dell’operazione, ma arrivava sino alla fase conclusiva della procedura competitiva, consentendo al promotore di “aspettare” l’esito della gara e di adeguarsi successivamente all’offerta migliore formulata da un altro concorrente.

È in questo punto che si colloca l’intervento della Corte di giustizia dell’Unione europea nella causa C-810/24, destinato a incidere in modo significativo sulla disciplina nazionale del project financing. La Corte ha affermato che l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, letto insieme all’art. 49 TFUE, agli artt. 30 e 41 della medesima direttiva e al considerando 68, “osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione” che gli consenta, se il contratto non gli è stato inizialmente aggiudicato, “di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione”.

La pronuncia ha ricordato anche che gli operatori devono trovarsi sullo stesso piano “sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate”. Ne deriva che l’offerta deve essere definitiva, seria, comparabile e non modificabile dopo la sua presentazione. Da qui discende anche il richiamo all’art. 41 della direttiva concessioni, poiché le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”.

Da ciò deriva una conseguenza importante per le amministrazioni. Come ricordato anche dalla giurisprudenza formatasi in materia, l’interpretazione resa dalla Corte di giustizia in sede pregiudiziale “chiarisce e precisa, quando ve ne sia bisogno, il significato e la portata della norma unionale quale deve o avrebbe dovuto essere intesa e applicata dal momento della sua entrata in vigore” (CGUE, C-61/79). Non si tratta, quindi, di una regola nuova destinata a operare solo per il futuro, ma della precisazione del significato della disciplina eurounitaria già vigente.

Occorre inoltre considerare che la CGUE ha più volte affermato che l’“obbligo di disapplicare una disposizione nazionale contraria al diritto dell’Unione incombe non solo sui giudici nazionali, ma anche su tutti gli organismi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, incaricati di applicare, nell’ambito delle rispettive competenze, il diritto dell’Unione” (CGUE, 4.12.2018, C-378/17; Cass., Sez. III, 2.3.2005, n. 4466; CGUE, C-101/91; CGUE, 22 giugno 1989, C-103/88; TAR Lombardia, Brescia, 8 febbraio 2022, n. 112; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 17 e 18 del 2021). Ne consegue che l’amministrazione procedente, pur a fronte di una norma del Codice (l’attuale art. 193) che comprende una clausola di prelazione incompatibile con il diritto UE, è chiamata a conformare la propria azione al diritto sovraordinato, neutralizzando il segmento della disciplina interna (ed eventualmente della lex specialis di una gara già indetta) che produce l’effetto vietato.

La Corte dei conti Emilia-Romagna, con la deliberazione n. 14 del 2026, ha ulteriormente rafforzato tale lettura, chiarendo che il venir meno della prelazione non deve essere inteso come sacrificio irragionevole dell’affidamento del promotore, ma come conseguenza necessitata del primato del diritto dell’Unione e dell’obbligo di disapplicazione della norma interna incompatibile. In questa prospettiva, la tutela dell’affidamento non può spingersi fino a consolidare un vantaggio procedimentale contrario ai principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Resta, tuttavia, da affrontare forse la questione più delicata, vale a dire se il venir meno della prelazione comporti necessariamente l’annullamento integrale della procedura di gara già indetta con una clausola di prelazione. Sul punto la dottrina ha proposto diverse soluzioni e il problema è già oggetto di ricorsi pendenti di fronte al giudice amministrativo.

Le novità introdotte dalla sentenza della Corte di Giustizia sono, insomma, oltremodo rilevanti, soprattutto per le amministrazioni e per gli operatori economici che partecipano a procedure di partenariato pubblico privato avviate o strutturate sulla base della disciplina previgente. Il venir meno della prelazione del promotore non determina, infatti, la crisi dell’istituto del project financing, ma impone una gestione più attenta della fase di gara e degli effetti derivanti dalla sopravvenuta incompatibilità eurounitaria della clausola. Per le Pubbliche Amministrazioni che hanno già procedure in corso diventa quindi essenziale verificare, con adeguata istruttoria e motivazione, se la clausola di prelazione sia effettivamente separabile dal resto della lex specialis e se la procedura possa essere conservata mediante la sola disapplicazione del segmento incompatibile con il diritto dell’Unione. Allo stesso modo, per gli operatori economici diventa fondamentale monitorare la corretta applicazione di tali principi, sia per contestare l’eventuale esercizio di una prelazione ormai non compatibile con il quadro eurounitario, sia per verificare che la rimozione della clausola non venga utilizzata in modo distorto o sproporzionato rispetto all’assetto della gara. Il nostro studio è a disposizione delle Pubbliche Amministrazioni e degli operatori economici che volessero approfondire l’argomento.