Il Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici: una panoramica delle principali novità

Lo scorso 31 dicembre 2024 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 305 il d.lgs. n. 209/2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, meglio conosciuto anche come decreto “Correttivo” al Codice dei contratti pubblici.

Il correttivo, in vigore dal giorno di pubblicazione e quindi già da un mese, apporta moltissime novità nell’ambito dei contratti pubblici, in diverse fasi del “ciclo di vita” degli stessi: la fase di progettazione e predisposizione della procedura di gara, le modalità di gestione di quest’ultima e la fase di esecuzione del contratto.

In attesa di verificare se il Parlamento in sede di conversione del c.d. “Milleproroghe 2025” (d.l. n. 202/2024) interverrà ulteriormente sulla materia, in questa sede cerchiamo di fornire una sintetica panoramica complessiva delle principali innovazioni introdotte dal Correttivo.

Le novità relative alle fasi di progettazione e affidamento del contratto

Quanto alla fase preliminare di progettazione e impostazione della procedura di affidamento, una prima innovazione si ha proprio con riferimento al ruolo ed alla nomina del RUP: viene introdotta la possibilità – in caso di accertata carenza dell’organico della singola stazione appaltante di personale qualificato (ai sensi dell’allegato I.2) – di nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche. Ciò sempre nell’ottica di raggiungere l’auspicato obiettivo di responsabilizzazione e professionalizzazione delle stazioni appaltanti e dei relativi dipendenti. Sempre per perseguire tali risultati, è stato modificato l’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023, il quale estende oggi la riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche anche ai dirigenti delle stazioni appaltanti, prima esclusi da tale applicazione – risolvendo così l’annosa disputa sul tema.

Rimanendo nell’ambito della progettazione, è stato finalmente definito un regime specifico per la progettazione dei servizi e delle forniture, prevedendo che quest’ultima debba articolarsi in un unico livello e risultare in almeno una relazione generale illustrativa, un capitolato tecnico e un documento di stima economica. In secondo luogo, è stato introdotto un nuovo termine perentorio in tema di gestione degli appalti di lavori: viene infatti previsto, all’allegato I.3 del Codice, il dovere delle stazioni appaltanti di avviare le procedure di affidamento dei lavori entro tre mesi dalla data di approvazione del progetto da porre a base di gara.

La vera innovazione nell’ambito della progettazione, tuttavia, riguarda l’introduzione nel Codice di una disposizione mai vista o conosciuta prima (art. 41, comma 8-bis), che prevede una specifica disciplina in tema di responsabilità del progettista esterno alla stazione appaltante. Ai sensi della nuova norma, il progettista che causa un errore di progettazione non è tenuto ad un risarcimento del danno in termini pecuniari, bensì a porre (gratuitamente) rimedio all’errore da lui commesso attraverso ulteriori prestazioni progettuali. Perché tale responsabilità possa operare nel concreto, è tuttavia onere della stazione appaltante inserire apposite clausole negli atti di gara che regolamentino le modalità di applicazione della citata disciplina.

Da ultimo, viene confermata l’entrata in vigore dell’obbligo di utilizzo del BIM per gli appalti di lavori a far data dallo scorso 1° gennaio 2025. Tuttavia, viene aumentata la soglia per l’obbligo di adozione di tale strumento di “modellazione” digitale, che diviene applicabile per gli appalti di lavori il cui valore è superiore ad € 2.000.000,00, anziché ad € 1.000.000,00 – come previsto nella versione ante correttivo.

Rispetto alla predisposizione della lex specialis di gara, sorgono in capo alla stazione appaltante nuovi obblighi ed oneri in termini di corretta redazione e predisposizione di quest’ultima.

In particolare, una prima innovazione attiene alla gestione del complesso tema di individuazione del CCNL applicabile alla procedura di affidamento. In dettaglio, viene definito un nuovo metodo di determinazione del CCNL da applicare alla procedura di affidamento secondo il procedimento descritto nell’allegato I.01. Viene poi previsto l’onere di indicazione di un secondo CCNL ove l’appalto abbia ad oggetto prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, differenti da quelle prevalenti oggetto dell’appalto, per una soglia pari o superiore al 30% dell’importo complessivo dell’affidamento

In adesione alla prevalente giurisprudenza, poi, viene confermata la possibile ribassabilità del costo della manodopera da parte degli operatori economici, nonché la possibile indicazione di un diverso CCNL applicabile rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Il legislatore delegato risolve così un tema controverso, connesso alla corretta interpretazione dell’art. 41, comma 14 del Codice.

Sotto altro profilo, il correttivo ha altresì introdotto delle misure di incentivazione alla partecipazione agli appalti pubblici da parte delle PMI: ad esempio, viene introdotta la possibilità per le stazioni appaltanti di “riservare” a tale categoria di imprese la partecipazione agli affidamenti o l’esecuzione di taluni contratti al di sotto delle soglie europee. Si tratta tuttavia di una mera facoltà che ovviamente richiederà alle stazioni appaltanti una valutazione caso per caso in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni che vogliono essere affidate, nonché del mercato di riferimento.

Sotto altro profilo, il legislatore è altresì intervenuto modificando ed implementando l’art. 41 del Codice, inserendo una nuova regolamentazione, nell’ambito dell’affidamento delle attività di architettura e ingegneria, della gestione del c.d. equo compenso. Come efficacemente affermato dal Consiglio di Stato in una delle prime pronunce che considera la nuova norma, in realtà “la nozione di equo compenso applicabile alla contrattualistica pubblica deve essere riformulata più perspicuamente in termini di equo ribasso, nozione frutto dell’esegesi coordinata tra corrispettivo equo e proporzionato posto a base di gara e minimum inderogabile evincibile dal range di flessibilità del compenso liquidabile in ragione della complessità della prestazione dedotta nell’affidamento” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 gennaio 2025, n. 594). In effetti, le nuove previsioni ammettono la possibilità che il compenso dei prestatori di servizi di ingegneria e architettura sia inferiore rispetto ai parametri normativi: per gli affidamenti diretti, deve essere garantito un compenso minimo pari almeno all’80% di quello stimato mediante l’uso delle tabelle di cui al DM 17 giugno 2016; nelle procedure di gara, invece, viene introdotto un tetto massimo ai ribassi ammissibili, fissato al 35% dell’importo stimato.

Altra innovazione riguarda la precisazione della nozione di segreto tecnico e commerciale, il quale, come noto, può giustificare l’esclusione dall’accesso alla documentazione di gara (art. 35 del Codice). Il segreto viene ricollegato a “scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”. Nessuna innovazione è stata invece introdotta per fronteggiare e prevenire possibili interventi della CGUE sul tema della prevalenza del diritto difensivo rispetto all’esigenza di riservatezza del know how delle imprese (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8278);

Con riferimento alla stipulazione del contratto, viene ridotto il termine obbligatorio di “stand still” tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto, che passa da trentacinque a trentadue giorni. Viene espressamente estesa anche agli appalti sottosoglia la facoltà di ricorrere alla stipula del contratto secondo le forme ordinarie previste dall’art. 18, comma 1 del Codice (forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, con atto pubblico notarile informatico oppure mediante scrittura privata).

Le novità in materia di esecuzione del contratto

Anche con riferimento alla fase di esecuzione del contratto, il decreto correttivo introduce numerose modifiche, sotto molteplici profili.

La più rilevante riguarda la riscrittura della disciplina della revisione dei prezzi, sia negli appalti di lavori, sia in quelli di servizi e forniture. Rispetto alla precedente disciplina unitaria (che vedeva applicare la revisione prezzi in caso di aumenti o diminuzioni superiori al 5% e nella misura massima dell’80% indipendentemente dall’oggetto dell’appalto), per effetto delle modifiche introdotte dal correttivo, il Codice distingue oggi tra:

1. revisione prezzi negli appalti di lavori, la quale sarà applicabile in caso di aumenti o diminuzioni superiori al 3% dell’importo complessivo dell’opera, entro la misura del 90% del valore eccedente la menzionata soglia del 3% e comunque solo alle prestazioni da eseguirsi;
2. revisione prezzi negli appalti di servizi e le forniture, la quale sarà applicabile in caso di aumenti o diminuzioni superiori al 5% dell’importo complessivo, entro la misura dell’80% del valore eccedente la menzionata soglia del 5% e, anche in questo caso, solo alle prestazioni da eseguirsi.

Poiché le clausole di revisione prezzi troveranno automatica applicazione ed attivazione, viene altresì introdotto l’obbligo esplicito della stazione appaltante di monitorare l’andamento degli “indici” secondo i termini stabiliti dalla lex specialis. A tutto ciò si aggiunge l’introduzione di un nuovo allegato (Allegato II-bis) rubricato “modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi”, che disciplina le modalità concrete di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, in considerazione della natura e del settore merceologico dell’appalto ovvero degli indici disponibili.

Ulteriori modifiche riguardano la disciplina delle modifiche al contratto di appalto.

Ad esempio, viene introdotta un’apposita disciplina di tipizzazione delle c.d. varianti in corso d’opera di cui all’art. 120, par. 1, lett. c), del Codice. La nuova versione  della disposizione citata chiariscono e regolano con maggiore dettaglio il regime delle varianti specificando le circostanze che possono giustificarne l’introduzione, definite come “imprevedibili”. Tra queste rientrano: esigenze normative sopraggiunte; eventi naturali straordinari; situazioni di forza maggiore; rinvenimenti imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza in fase di progettazione; difficoltà esecutive, come problematiche geologiche o idriche, non prevedibili nella fase progettuale  in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate in quel momento.

Viene poi introdotta, per la prima volta, la previsione secondo cui, nel caso di appalti integrati, l’anticipazione del pagamento del prezzo è calcolata separatamente per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori. Ciò nonostante, viene confermato che l’anticipazione contrattuale non si applica nel caso di contratti di forniture e servizi indicati nell’allegato II.14 (servizi e forniture a esecuzione immediata nonché i servizi che prevedono prestazioni intellettuali o che non necessitano della predisposizione di attrezzature o di materiali). Diversamente, per i contratti pluriennali relativi a servizi e forniture, viene introdotto l’obbligo di riconoscimento dell’anticipazione, da calcolare in base al valore delle prestazioni di ogni anno contabile, come indicato nel cronoprogramma dei pagamenti.

Altrettanto rilevanti sono le novità introdotte dal legislatore del correttivo alla disciplina del subappalto: da un lato viene introdotta, al comma 17, una clausola di rinvio alla generale disciplina del subappalto anche per il subappalto del subappaltatore (cd. subappalto “a cascata”). Anche in quest’ultima ipotesi, dunque, troveranno identica applicazione “le disposizioni previste dal presente articolo [n.d.r. art. 119] e da altri articoli del codice in tema di subappalto”. Sotto altro profilo, viene introdotta un’ulteriore misura di incentivazione in favore delle PMI, prevedendo l’introduzione di una quota del 20% di subappalto riservato a queste ultime. Va sottolineato che quest’onere di riserva del 20% non ha carattere assoluto: in situazioni particolari, infatti, laddove il rispetto di tale soglia risulti oggettivamente impossibile, gli operatori economici – e non la stazione appaltante – possono derogarvi.

Ultimo ambito di intervento relativo alla fase di esecuzione riguarda la disciplina delle penali e dei premi di accelerazione, che hanno visto il legislatore delegato innalzare le soglie oggi consentite. In dettaglio, per quanto riguarda le penali, è stato aumentato il range percentuale per il loro calcolo, che passa dall’intervallo 0,3-1‰ allo 0,5-1,5‰ del valore del contratto. In relazione ai premi di accelerazione, viene integralmente riscritto il comma 2 dell’art. 126: nell’ambito degli appalti di lavori, viene ora previsto che la stazione appaltante possa includere nel bando o nell’avviso di gara un premio di accelerazione, qualora i lavori siano completati in anticipo rispetto al termine contrattuale. Con l’introduzione del nuovo comma 2-bis all’articolo 126 del Codice, viene poi prevista la possibilità di riconoscere premi di accelerazione anche negli appalti di servizi e forniture, qualora compatibili con l’oggetto del contratto.

Le novità in materia di project financing

Last but not least, merita certamente una menzione a parte la sostanziale rivisitazione della disciplina della finanza di progetto e della relativa procedura di affidamento. Quest’ultima vede ora una fase di consultazione preliminare del mercato (a seguito della proposta privata), seguita dalla immediata dichiarazione di sussistenza di un interesse pubblico all’elaborazione della proposta. La seconda fase di evidenza pubblica viene bandita sulla base del progetto redatto dal promotore, a cui segue l’individuazione del soggetto che realizzerà l’opera. Resta altresì confermato il diritto di prelazione del proponente originario il quale, quindi, conserva il diritto di divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario; ciò, nonostante i dubbi applicativi che hanno altresì condotto al rinvio della questione inerente alla legittimità di tale prelazione avanti alla CGUE (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2024, n. 9449).

Con l’avvento del decreto correttivo, già applicabile – come detto – dallo scorso 1° gennaio 2025, ha inizio una nuova era del settore della contrattualistica pubblica, che mira ad adeguare il mercato alle esigenze di un contesto in costante evoluzione. Perché tale evoluzione possa però concretizzarsi è necessario che le stazioni appaltanti comprendano immediatamente le implicazioni che il correttivo porta con sé, così da poterle applicare con competenza. D’altra parte, è altrettanto necessario che gli operatori economici coinvolti si dimostrino operativi e volenterosi nel cogliere le occasioni che le nuove procedure saranno in grado di offrirgli. Queste innovazioni, infatti, richiedono non solo un approccio consapevole, ma anche una solida padronanza della normativa e delle sue dinamiche.

Il nostro studio, costantemente aggiornato sugli sviluppi della disciplina della contrattualistica pubblica, è a disposizione di enti e operatori interessati ad approfondire il tema e a supportarli nell’affrontare le nuove sfide del settore.