Il Project Financing per le opere pubbliche dopo il Correttivo al Codice Appalti

Il d.lgs. n. 209/2024 s.m.i., meglio noto come “Correttivo” al Codice dei Contratti Pubblici (il d.lgs. n. 36/2023), ha introdotto significative modifiche alla disciplina del project financing con l’obiettivo di semplificare una disciplina particolarmente complessa come quella delle operazioni di partenariato pubblico-privato e, allo stesso tempo, con ampi risvolti operativi rilevanti per enti pubblici ed operatori economici.

Attraverso il citato Correttivo, il Legislatore ha affinato il coordinamento tra la finanza di progetto e il Partenariato pubblico-privato (PPP), confermando che il project financing rappresenta una forma particolare di concessione. Infatti, l’articolo 174, comma 3 del Codice dei Contratti Pubblici esplicita ora che il project financing è un istituto ascrivibile al genus della species del PPP, eliminando le incertezze interpretative del passato sulla qualificazione di tale istituto come “autonomo” rispetto alle altre forme concessorie previste dal sistema della contrattualistica pubblica.

1. La principale innovazione del Correttivo è rappresentata però dalla revisione dell’art. 193 del Codice e quindi della procedura di affidamento delle concessioni in project financing, che – pur mantenendo sostanzialmente la struttura bifasica – ha subito rilevanti modifiche nel tentativo (dichiarato) del legislatore di ottemperare le richieste pervenute dalla Commissione europea per rendere maggiormente “appetibile” lo strumento per l’esecuzione di opere pubbliche.

Nella sua attuale conformazione, la prima fase prevede ora, nell’ordine:

• una preliminare manifestazione di interesse di un operatore economico privato, corredata dalla richiesta di informazioni e dati necessari per la predisposizione della proposta. Qualora l’ente concedente comunichi all’operatore economico la sussistenza di un interesse pubblico all’elaborazione della proposta, sono trasmesse all’operatore economico i dati e le informazioni richiesti e ne dà adeguata comunicazione nella sezione “amministrazione trasparente” del proprio sito istituzionale. Allo stesso modo, per assicurare la piena trasparenza della procedura, il nuovo art. 193, comma 4 prevede che tutte le proposte pervenute alla pubblica amministrazione debbano essere publicate secondo le modalità appena descritte e dovrà altresì essere indicato un termine, non inferiore a sessanta giorni, per la presentazione di proposte relative al medesimo intervento da parte di altri operatori economici;
• la presentazione della proposta – comprensivo di i) progetto di fattibilità, redatto in coerenza con l’articolo 6-bis dell’allegato I.7. e caratterizzato da un livello di dettaglio inferiore rispetto al precedente assetto normativo, ii) bozza di convenzione, iii) piano economico-finanziario asseverato, e iv) specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e l’indicazione dei requisiti del promotore – da parte dell’operatore privato (promotore), che – diversamente dal passato – può ora proporre interventi anche non inclusi nella programmazione triennale delle opere pubbliche.

Invece, la seconda fase della procedura prevede la valutazione comparativa delle proposte pervenute, finalizzata all’individuazione di quella di maggiore interesse pubblico, che diviene la base della gara pubblica, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sotto il profilo procedimentale, vale la pena di segnalare l’introduzione della possibilità per gli enti concedenti di suddividere il procedimento in più fasi, prevedendo momenti specifici di confronto con gli operatori economici per affinare le proposte prima della selezione definitiva. Questo potrebbe favorire un migliore allineamento tra l’interesse pubblico e la sostenibilità economico-finanziaria dei progetti, ma richiede una maggiore capacità di gestione da parte delle amministrazioni coinvolte.

2. Altra rilevante novità introdotta dal Correttivo è rappresentata dalla modifica della disciplina del diritto di prelazione: tale diritto oggi viene riconosciuto non solo al Promotore, ma viene esteso anche agli altri Proponenti la cui proposta sia stata selezionata e posta a base di gara.

Se il Promotore (o un Proponente) non risulta aggiudicatario della procedura relativa alla seconda fase procedimentale, ha 15 giorni di tempo per esercitare la prelazione e ottenere l’affidamento della concessione alle stesse condizioni offerte dal miglior offerente. In caso di esercizio della prelazione, il miglior offerente ha diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento. Se la prelazione non viene esercitata, l’offerente vincitore deve comunque rimborsare le spese di predisposizione della proposta al Proponente originario.

Peraltro, si tratta di una revisione della disciplina non prevista dallo schema preliminare del correttivo e che risponde alle osservazioni formulate sul punto dal Consiglio di Stato, il quale aveva sollevato dubbi sulla compatibilità della previsione previgente con i principi di concorrenza europei della previgente disciplina.

3. Il Decreto Correttivo ha introdotto poi anche una nuova disciplina della selezione comparativa delle proposte per garantire maggiore trasparenza ed equità nel processo decisionale. In particolare, viene prevista una valutazione preliminare delle proposte basata sulla loro fattibilità tecnica ed economica, con la possibilità per l’ente concedente di convocare una conferenza di servizi per acquisire pareri e autorizzazioni necessari.

La modifica normativa introduce anche una chiara distinzione tra iniziative pubbliche e private nell’ambito del project financing.

Mentre l’iniziativa pubblica prevede la pubblicazione di un avviso per sollecitare la presentazione di proposte, l’iniziativa privata consente agli operatori economici di presentare progetti spontanei, anche per interventi non inclusi nella programmazione come sopra già precisato e descritto.

4. In conclusione, il Correttivo segna in teoria un passo avanti significativo nel tentativo di rendere più chiaro e accessibile il ricorso alla finanza di progetto, strumento certamente e potenzialmente capace di risolvere numerose criticità e problematiche di enti pubblici privi di disponibilità finanziaria sufficiente a rispondere a tutti gli interessi collettivi rappresentati.

Ad esempio, la semplificazione del progetto di fattibilità e la riduzione dei costi di presentazione delle proposte, tuttavia, rappresentano un giusto contrappeso per stimolare una maggiore partecipazione, ma anche portare alla selezione di progetti meno solidi dal punto di vista economico-finanziario.

Tuttavia, l’efficacia di tali innovazioni dipenderà dall’applicazione pratica della nuova normativa e dalla capacità delle amministrazioni pubbliche di gestire il nuovo sistema procedurale in modo efficiente.

Restano quindi da valutare gli effetti reali della riforma sul mercato degli appalti pubblici e sulla capacità del settore privato di adattarsi a un contesto regolatorio più competitivo e articolato. Ad esempio, l’aumento della competitività nelle fasi iniziali potrebbe scoraggiare alcuni Promotori dal proporre progetti, temendo che lo sforzo iniziale possa non essere adeguatamente valorizzato.