Appalti pubblici e coronavirus: strumenti ordinari e straordinari a disposizione di aziende e PA per gestire la crisi e non fermarsi

|L’articolo è stato scritto dall’Avv. Michele Rizzo e dall’Avv. Marco Fontana, senior associate dello Studio.|

 

Le (doverose e necessarie) restrizioni agli spostamenti ed alle attività, imposte gradualmente sull’intero territorio nazionale dai provvedimenti attuativi dell’art. 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 per contenere la diffusione del Covid-19, portano inevitabilmente ad un rallentamento – o, nella peggiore delle ipotesi, al blocco – del funzionamento di imprese e pubbliche amministrazioni.

La situazione di emergenza ha un impatto ovviamente anche sulle procedure di affidamento e sull’esecuzione di contratti pubblici.

Il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) ed i decreti emergenziali adottati nelle ultime settimane permettono di gestire le procedure di affidamento e l’esecuzione dei contratti anche in questi giorni complicati. Allo stesso modo, essi mettono anche a disposizione degli enti direttamente coinvolti nell’emergenza strumenti per procedere il prima possibile all’acquisto degli strumenti necessari a fronteggiarla.

Vediamo di seguito le previsioni più interessanti e utili con riguardo a questo tema.

Lo svolgimento delle procedure anche a “distanza”

Le limitazioni incidono anzitutto sulle gare in corso, le cui procedure di affidamento dovrebbero comunque auspicabilmente andare avanti “a distanza”, sfruttando (finalmente) le potenzialità offerte dalla digitalizzazione e dall’innovazione tecnologia.

Il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) è già di per sé incentrato sullo svolgimento delle gare per gli affidamenti con modalità telematiche e digitali. L’art. 58 del codice e diverse pronunce del giudice amministrativo indicano che in tali tipologie di gara si può prescindere dalle sedute “pubbliche”(e quindi aperte agli operatori) per l’apertura delle “buste” con la documentazione e le offerte presentate dagli operatori. Nelle procedure telematiche, infatti, la piattaforma utilizzata garantisce l’inconoscibilità delle offerte fino al momento della loro apertura, l’immodificabilità della documentazione presentata, la tracciabilità e la trasparenza delle operazioni di gara e la verifica della parità di trattamento tra gli operatori.

Allo stesso modo, la giurisprudenza afferma che nell’ambito di una gara telematica con le caratteristiche descritte si possa prescindere dall’apertura delle buste in seduta pubblica anche quando questa era prevista dal disciplinare di gara e poi non si è effettivamente tenuta (TAR Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38).

Nelle circostanze di questi giorni si potrebbe peraltro ipotizzare per qualsiasi procedura, anche fuori dall’ambito di gare svolte su piattaforme telematiche che rispondano ai requisiti di cui sopra, lo svolgimento delle sedute pubbliche a distanza con adeguati programmi di videoconferenza, eventualmente previa opportuna acquisizione di consenso da parte degli offerenti.

Dal punto di vista dell’attività di “back office” del responsabile unico del procedimento e dei suoi ausiliari interni alla stazione appaltante, nonché dei lavori della commissione giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica, l’attività da remoto è sicuramente possibile.

Con riguardo a RUP e addetti della stazione appaltante, la possibilità di lavorare da remoto alla procedura rientra nel più generale tema del “lavoro agile” da parte delle pubbliche amministrazioni. Come noto, i decreti d’urgenza approvati per l’emergenza coronavirus incentivano e rendono di fatto immediatamente possibile lo “smart working” nella PA come modalità organizzativa ordinaria. Il decreto-legge n. 9/2020 si occupa anche di potenziare la dotazione delle convenzioni Consip per la fornitura di pc portatili o tablet (con l’aumento della fornitura fino al 50% da parte dell’appaltatore o lo svolgimento di una nuova procedura in modalità semplificate se il fornitore non accetta i nuovi numeri).

Per quanto riguarda invece le commissioni di gara, il codice dei contratti pubblici (art. 77 comma 2) prevede che la commissione possa già in condizioni normali “lavorare a distanza, con modalità che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni”.

Se invece la stazione appaltante, date le circostanze, non è in grado di svolgere le attività previste dalla procedura di affidamento (ricevimento offerte, apertura buste, etc.) nei termini previsti da un disciplinare di gara già pubblicato, è possibile – motivando la scelta in ragione delle condizioni straordinarie – rinviare i termini o sospendere anche in via indeterminata la procedura.

L’esecuzione dei contratti

Per quanto riguarda i contratti già stipulati e in fase di esecuzione, il codice dei contratti pubblici prevede diverse possibilità di rivedere l’oggetto della prestazione e i tempi per il suo svolgimento, in ragione delle circostanze straordinarie e imprevedibili intervenute.

L’art. 106 del codice individua, quale causa per apportare modifiche al contratto, “circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore”, che possono anche consistere nella “sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”.

È sempre ammessa, peraltro, la possibilità di aumentare o ridurre quantitativamente la prestazione nei limiti del quinto del valore del contratto (cd. “quinto d’obbligo”), o anche di modificarne l’oggetto se questo non viene snaturato e il valore della modifica rimane entro gli importi previsti per la determinazione della “soglia di rilevanza comunitaria” o entro determinate percentuali del valore iniziale.

La modifica contrattuale avviene sulla base delle formalità previste dallo stesso art. 106 e dal d.m. 7 marzo 2018, n. 49.

Nel caso in cui non fosse più possibile eseguire il contratto nelle circostanze legate all’epidemia, si può procedere alla sospensione dello stesso, su iniziativa del direttore dei lavori (o del direttore dell’esecuzione, per i servizi), del RUP o dello stesso esecutore. Ai sensi dell’art. 107 del codice, la sospensione è possibile infatti per “circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte” (in questo caso è disposta dal direttore dei lavori/ dell’esecuzione), oppure per “ragioni di necessità e di pubblico interesse” (disposta dal RUP), o ancora per “cause imprevedibili o di forza maggiore” (richiesta dall’appaltatore). Nel caso in cui la sospensione disposta dalla stazione appaltante superi i sei mesi di durata, l’appaltatore può chiedere di risolvere il contratto, senza indennità, oppure aver diritto dei maggiori oneri sostenuti nel caso la stazione appaltante si opponga alla risoluzione. Quando invece la sospensione supera il quarto della durata contrattuale, occorre che il RUP invii una comunicazione all’ANAC. Eventuali contestazioni da parte dell’appaltatore vanno segnate nei verbali di sospensione e di ripresa del contratto o come riserve nella contabilità. Anche per la sospensione le previsioni di dettaglio sugli adempimenti da effettuare sono contenute nel d.m. n. 49/2018.

Le misure straordinarie relative alle gare sanitarie

Quanto scritto sopra riguarda ovviamente i casi di gare o contratti “ordinari” degli enti pubblici soggetti all’applicazione del codice dei contratti. Per gli acquisti necessari per rispondere all’emergenza, invece, vi sono regole volte all’accelerazione e semplificazione drastica delle procedure di acquisto.

In questi giorni la sanità pubblica ha l’esigenza di acquistare apparecchiature e dotazioni per il personale per rispondere alle particolari e critiche esigenze legate all’emergenza. Per questo i decreti-legge approvati nell’ultima settimana hanno riconosciuto al Dipartimento di protezione civile la facoltà di acquistare dispositivi di protezione individuale e medicale con pagamento anticipato, anche in deroga al codice dei contratti pubblici. Con la stessa modalità Consip S.p.A. è autorizzata ad acquistare per conto della Protezione civile 5.000 impianti di ventilazione assistita. La Protezione civile aveva peraltro già adottato il 3 febbraio un’ordinanza, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. n. 1/2018 (Testo unico sulla protezione civile) che prevede la possibilità di derogare a numerosi articoli del codice dei contratti pubblici per gli acquisti legati allo stato di emergenza nazionale.

Lo stesso codice dei contratti pubblici contiene comunque previsioni già di per sé dedicate alle procedure di urgenza: all’art. 163 vengono disciplinati gli acquisti “in caso di somma urgenza e protezione civile”, con la possibilità di affidare direttamente appalti di lavori, servizi e forniture in presenza di condizioni di urgenza (anche se entro limiti di valore che comunque può essere superato sulla base dei decreti-legge legati all’emergenza citati sopra); all’art. 63 è prevista la possibilità di procedere con “procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara” (ossia un confronto tra operatori scelti dalla stazione appaltante) anche quando “per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.

Proprio sulla base di tali previsioni e dell’ordinanza della Protezione civile di cui sopra, Consip S.p.A. ha concluso il 9 marzo (in soli tre giorni) una procedura per individuare gli operatori con cui stipulare un accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici per terapia intensiva e sub-intensiva, con una base d’asta di 185 milioni di euro circa.