Le novità in tema di appalti pubblici “sotto soglia” dopo lo Sbloccacantieri (parte 1)

| L’articolo è stato pubblicato con altro titolo (e qualche leggera variazione) su Requadro.com il 26 settembre 2019. |

Questo blog si è già occupato delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di valore inferiore alle cd. “soglie di rilevanza comunitaria”, sulla base della disciplina in materia contenuta nel codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) e delle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Alcune recenti modifiche normative e nell’ambito della soft law di competenza dell’ANAC permettono di ritornare sul tema, al quale dedicheremo questo articolo (pubblicato in due differenti tranches).

Le modifiche introdotte dal decreto “sblocca-cantieri”

Un importante intervento di riforma del codice dei contratti pubblici, contenuto nel d.l. 32/2019 (cd. decreto “sblocca-cantieri”, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55), ha introdotto alcune modifiche anche all’art. 36 del codice e ad altre disposizioni relative ai contratti “sotto soglia”.

Ancora una volta, le novità sono ispirate dall’ambizione di rendere più veloci e prive di appesantimenti eccessivi le procedure per l’affidamento dei contratti di valore inferiore alle soglie stabilite a livello europeo, specialmente – come si intuisce dal “soprannome” del provvedimento – nel settore dei lavori pubblici.

1. Le novità sulle modalità di affidamento e i relativi “scaglioni”

Nell’ottica di un nuovo tentativo di semplificazione vanno lette innanzitutto le modifiche relative alle procedure da seguire per l’affidamento di lavori, servizi e forniture sotto soglia e i relativi “scaglioni” di valore previsti dall’art. 36. La nuova versione del comma 2 di tale articolo prevede infatti:

a. l’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, per affidamenti di valore inferiore ai 40.000 Euro (com’era già nella versione precedente dell’articolo);

b. l’affidamento diretto (e non più dunque la “procedura negoziata” prevista in precedenza) per:

• gli affidamenti di lavori di valore pari o superiore ai 40.000 Euro e inferiore ai 150.000 Euro, previa “valutazione di tre preventivi” (e non più quindi la “consultazione” di almeno dieci operatori economici prevista dalla precedente versione della norma);
• gli affidamenti di servizi e forniture di valore pari o superiore ai 40.000 Euro e inferiore alla soglia di riferimento comunitaria, previa “valutazione […] di almeno cinque operatori economici” (numero che dunque non viene modificato).

c. la procedura negoziata di cui all’art. 63 del codice (riferimento normativo non presente nella precedente versione della norma) per affidamenti di lavori di valore pari o superiore ai 150.000 Euro e inferiore ai 350.000 (“scaglione” ulteriore introdotto nella nuova versione della norma), con consultazione di almeno dieci operatori economici;

c-bis) la procedura negoziata di cui all’art. 63 del codice, ma con consultazione di almeno quindici operatori economici, per affidamenti di lavori di valore pari o superiore ai 350.000 Euro e inferiore a 1.000.000 di Euro;

d. infine, le procedure di cui all’art. 60 (ossia la procedura aperta) per affidamenti di lavori di valore superiore a 1.000.000 di Euro.

Il decreto-legge convertito estende dunque la possibilità di utilizzare l’affidamento diretto, prima limitato agli affidamenti di valore inferiore ai 40.000 Euro, riduce il numero di preventivi da valutare per affidamenti di lavori sotto i 150.000 Euro (da dieci a tre), introduce un nuovo “scaglione” di valore (da 150.000 a 350.000 Euro) per gli affidamenti di lavori, con consultazione di dieci operatori (invece dei quindici previsti in precedenza per tali importi), rinvia esplicitamente agli artt. 63 e 60 del codice, rispettivamente per le “procedure negoziate” e le procedure per affidamenti di lavori di importo superiore al milione di euro.

Per l’individuazione degli operatori a cui richiedere un preventivo o da “consultare” (quindi per tutti gli scaglioni di valore salvo l’ultimo) viene ribadita la necessità di valersi di indagini di mercato o di elenchi di operatori economici precostituiti, nonché l’applicazione del principio di “rotazione degli inviti”. Indicazioni più dettagliate in merito alle modalità di svolgimento delle procedure, di realizzazione delle indagini di mercato e di predisposizione e consultazione degli elenchi degli operatori sono demandate non più alle linee guida dell’ANAC ma ad un regolamento attuativo unico, adottato dal Governo. Tale ultima previsione declina nel settore specifico dei contratti sotto soglia una delle novità più significative del decreto sblocca-cantieri rispetto all’impostazione generale del codice: viene infatti superato il sistema delle linee guida introdotto nel 2016 (come una delle grandi innovazioni delle modalità di regolazione del settore) e viene ripristinata la previsione di un regolamento attuativo generale, secondo lo schema già in essere nel codice pre-2016 (d.lgs. n. 163/2006, che era stato “attuato” dal d.P.R. n. 207/2010). Fino all’adozione del nuovo regolamento unico rimangono però in vigore gli atti attuativi (incluse le linee guida dell’ANAC) già emanati.

2. Il mercato elettronico e il sistema dei controlli sui requisiti di partecipazione

Rimane anche nel nuovo art. 36 la possibilità (che in alcuni casi – in forza di disposizioni contenute in leggi speciali – diventa un obbligo) di ricorrere ad un mercato elettronico, e in particolare al Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) gestito da Consip S.p.A., per lo svolgimento delle procedure sotto soglia.

Al mercato elettronico è legata anche una novità in materia di controlli sul possesso dei requisiti generali (di cui all’art. 80) in capo ai partecipanti alle procedure: viene infatti esteso a tutte le procedure sotto soglia l’obbligo (prima limitato ai soli affidamenti di valore inferiore ai 40.000 Euro) in capo al responsabile del mercato elettronico (nel caso di MePA, Consip) di effettuare una verifica a campione sul possesso dei requisiti da parte degli operatori ammessi sul mercato. La nuova norma esplicita inoltre che tale verifica avviene attraverso la banca dati degli operatori economici prevista dall’art. 81 del codice (ancora in corso di attuazione) e che gli operatori possano avere accesso alla stessa banca dati per predisporre la propria domanda (in modo da conoscere eventuali lacune o incongruenze).

La stazione appaltante che si serve dei mercati elettronici non deve effettuare, di conseguenza, il controllo sul possesso dei requisiti generali nemmeno sull’aggiudicatario, se questo è già stato oggetto della verifica a campione di cui sopra.

Viene invece abrogata la regola di cui al precedente comma 5 dell’articolo, secondo cui i controlli sul possesso dei requisiti nelle procedure negoziate andavano svolti comunque sul solo aggiudicatario (anche al di fuori di procedure attraverso mercati elettronici). Tale abrogazione si deve probabilmente all’affermazione del medesimo principio per tutti gli appalti dall’art. 1, comma 3 del d.l. 32/2019 (come modificato dalla legge di conversione), anche se solo fino al 31 dicembre 2020 e senza che tale principio sia introdotto espressamente nel codice. Vi è da dire, comunque, che il principio in esame è affermato in via generale anche nella direttiva sugli appalti nei settori ordinari (Direttiva 2014/24/UE, art. 56).

3. Criteri di valutazione e atti del procedimento

Il decreto sblocca-cantieri, nella versione successiva alla sua conversione in legge, include poi all’ultimo comma dell’art. 36 la previsione per cui i criteri di aggiudicazione degli affidamenti sotto-soglia sono il minor prezzo o l’offerta economicamente più vantaggiosa. Quest’ultimo criterio risulta obbligatorio unicamente nei casi specifici di cui all’art. 95, comma 3, del codice (servizi o forniture aventi particolari oggetti, come ad esempio i servizi sociali o la ristorazione ospedaliera, i servizi di architettura e ingegneria, o servizi e forniture ad alto contenuto tecnologico o di innovazione).

Ciò significa che la stazione appaltante sarà libera di aggiudicare l’appalto unicamente sulla base del prezzo offerto anche per gli affidamenti sotto soglia di valore superiore ai 40.000 Euro. Si afferma così una soluzione intermedia, basata sulla discrezionalità dell’acquirente pubblico, rispetto alla previsione originaria del codice (che ammetteva in via generale il criterio del minor prezzo solamente per gli affidamenti di importo inferiore ai 40.000 Euro) e a quella inserita nella prima versione del decreto sblocca-cantieri (che prevedeva invece di regola il criterio del minor prezzo per tutti gli affidamenti sotto soglia).

Sempre nell’ottica di semplificare e “automatizzare” ulteriormente il procedimento, la nuova versione dell’art. 97 prevede (al comma 8) di regola l’obbligo di esclusione automatica delle offerte giudicate anomale per il superamento delle soglie predeterminate di cui ai commi 2 e 2-bis dello stesso articolo, nel caso vi siano dieci o più offerte ammesse alla valutazione (ovviamente secondo il criterio del prezzo più basso). Infine, viene prevista all’art. 32, comma 2, l’estensione anche ai casi di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) (in cui, come visto, si può procedere con affidamento diretto a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 32/2019) della possibilità di affidare il contratto unicamente con una determina a contrarre (o atto equivalente) semplificata che contenga gli elementi necessari per identificare le caratteristiche dell’affidamento (importo, oggetto, fornitore etc.), giustificare la scelta dell’affidatario e confermare il possesso dei requisiti da parte di quest’ultimo.

(Fine parte 1.)