Illuminazione pubblica e project financing ad iniziativa privata: come si sceglie il promotore?

| L’articolo è stato pubblicato con altro titolo su Requadro il 9/7/2019. |

Un’interessante sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sez. IV, 28 marzo 2019, n. 691) chiarisce un dettaglio operativo di particolare rilevanza per una procedura molto diffusa (tra l’altro) per la riqualificazione energetica degli asset delle pubbliche amministrazioni: il project financing ad iniziativa privata.

In particolare, il TAR meneghino ha precisato che la scelta del promotore– ossia del soggetto che presenta una proposta iniziale su cui si basa la procedura di scelta del contraente – in presenza di più “candidati” non deve avvenire necessariamente con gara, ma può essere fondata unicamente su una valutazione di maggiore rispondenza alle esigenze dell’amministrazione interessata.

Vediamo più nel dettaglio nei prossimi paragrafi quali sono le caratteristiche del project financing, in cosa consistono i termini del problema affrontato dal TAR e qual è il contenuto e la portata della soluzione fornita.

1.    Il project financing

Per project financing (finanza di progetto) si intende una procedura piuttosto complessa disciplinata attualmente dall’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. che ha lo scopo principale di mettere a gara la progettazione ed esecuzione di lavori o servizi finanziati da capitali privati.

In breve, la stazione appaltante sceglie un’impresa privata che progetterà e realizzerà lavori pubblici e/o servizi a proprie spese, remunerando poi la propria attività con la percezione dei proventi discendenti dagli stessi investimenti sostenuti (di solito attraverso la gestione diretta dell’opera o del servizio oggetto della procedura, sulla base di un contratto di concessione).

Lo schema contrattuale – che presenta le caratteristiche proprie della categoria del “partenariato pubblico-privato”– permette alle pubbliche amministrazioni di realizzare opere che richiedono investimenti importanti affidando al privato non solo la mera esecuzione dei lavori, ma anche il finanziamento degli stessi.

Per questa ragione, la finanza di progetto riesce facilmente coniugarsi con i modelli contrattuali riconducibili alla categoria dei “contratti di rendimento energetico” con “finanziamento tramite terzi”: nella prassi, infatti, tale procedura viene spesso utilizzata per la realizzazione di interventi volti all’efficientamento energetico di immobili pubblici o della rete di illuminazione pubblica. Proprio quest’ultimo caso è oggetto della sentenza in esame.

Nel sistema del d.lgs. n. 50/2016, le possibili procedure di project financing sono due: una a iniziativa pubblica, l’altra ad iniziativa privata (mentre nel codice previgente si rinvenivano ulteriori possibili “variazioni”).

a)     Il project financing ad iniziativa pubblica

La procedura ad iniziativa pubblica vede la stazione appaltante mettere a gara un progetto già inserito nella programmazione dell’ente, sulla base di un progetto “di fattibilità tecnica ed economica” e chiede ai partecipanti di presentare nella loro offerta:

1. un progetto definitivo dei lavori/servizi;
2. una bozza di convenzione per la disciplina dei rapporti tra le parti;
3. un piano economico-finanziario per l’esecuzione del contratto, asseverato da specifici soggetti rientranti nelle categorie previste dal codice (istituti di credito, intermediari abilitati, o società di revisione), che comprende anche l’indicazione delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta;
4. la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
5. l’indicazione del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.

All’esito della valutazione delle offerte, la stazione appaltante individua la figura del “promotore” e procede all’approvazione definitiva del progetto, chiedendo se del caso al promotore di modificare il progetto presentato in sede di offerta nelle parti stimate necessarie dall’ente per l’approvazione. Se il promotore si rifiuta di operare tali modifiche, la stazione appaltante può scorrere la graduatoria fino ad individuare l’operatore disposto a procedere alle modifiche progettuali richieste e all’esecuzione del relativo contratto. Una volta approvato il progetto, la stazione appaltante può aggiudicare la procedura e concludere il contratto con il promotore o il diverso operatore che ha accettato le modifiche progettuali.

Quando l’aggiudicatario non coincide con il promotore, il primo rimborsa al secondo le spese sopportate per la partecipazione alla gara (cioè per la predisposizione del progetto definitivo preso come riferimento dalla stazione appaltante).

b)     Il project financing ad iniziativa privata

L’impresa privata può però proporre alla pubblica amministrazione la realizzazione di un’iniziativa di project financing che non sia compresa nella programmazione dell’ente, senza dunque aspettare un bando di gara ad hoc.

In tale ipotesi, è il privato a presentare un progetto di fattibilità tecnica ed economica, insieme alla seguente documentazione, che coincide in parte con quella richiesta nelle procedure ad iniziativa pubblica sopra brevemente illustrata:

1. una bozza di convenzione;
2. un piano economico-finanziario asseverato, che comprende anche l’indicazione delle spese sostenute per la predisposizione della proposta;
3. la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

La stazione appaltante valuta la proposta entro tre mesi e, se la reputa fattibile e soprattutto di interesse per l’ente, la inserisce nella programmazione e approva il progetto di fattibilità, chiedendo eventualmente le modifiche necessarie al proponente (che non può in questo caso rifiutarsi di operarle se vuole vedere il progetto approvato).

La proposta viene dunque messa a gara, in termini simili rispetto a quanto visto nel paragrafo precedente per la procedura ad iniziativa pubblica.

La stazione appaltante può richiedere ai partecipanti di proporre delle varianti al progetto di fattibilità, specificando però nel bando che al proponente sarà riconosciuto un diritto di prelazione sull’aggiudicazione.

Quest’ultima previsione permette in ogni caso al promotore di “pareggiare” l’offerta giudicata migliore all’esito della procedura, obbligandosi ad eseguire il contratto in conformità alla stessa.

Se esercita tale opzione, il promotore rimborsa al partecipante i costi sostenuti per la presentazione dell’offerta (ossia per il progetto definitivo); se invece il promotore non esercita l’opzione, è l’aggiudicatario a rimborsargli i costi sostenuti inizialmente per la presentazione della proposta (ossia per il progetto di fattibilità).

2.     Il problema della scelta del promotore in caso di più iniziative private contemporanee e la soluzione del TAR Lombardia

Come si può dedurre dalle caratteristiche della procedura brevemente descritte nel paragrafo precedente, il promotore ha degli evidenti vantaggi rispetto agli altri partecipanti, specie se è colui che presenta l’iniziativa all’amministrazione (nel project financing a iniziativa privata).

La questione posta di fronte al TAR riguarda l’ipotesi in cui vi siano più imprese che propongano in contemporanea alla stazione appaltante un’iniziativa “sovrapponibile”, ossia un intervento sulla rete di illuminazione pubblica.

Ci si muove dunque sicuramente nell’ambito del project financing a iniziativa privata, ma il codice non contempla l’ipotesi in cui l’iniziativa stessa sia assunta da due (o più) “candidati a promotore” diversi.

Come deve dunque comportarsi in questo caso la stazione appaltante? Come deve valutare le due proposte presentate in contemporanea per individuare il promotore e il relativo progetto da mettere a gara?

Il TAR Milano, nella sentenza in esame, risponde a tali interrogativi affermando che per la scelta del promotore in caso di più iniziative private non è necessario che l’amministrazione coinvolta segua un approccio “concorsuale” (cioè attraverso una gara comparativa).

Lo scopo dell’ente in una tale evenienza deve essere solo quello di individuare la proposta più rispondente alle proprie esigenze e agli interessi pubblici coinvolti.

La prima fase della procedura – che corrisponde all’inserimento del progetto proposto nella programmazione dell’ente – è infatti caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità, per cui la stazione appaltante può procedere alla scelta del progetto più convincente (o anche al rigetto di entrambe le iniziative) attraverso una valutazione motivata, ma che non deve necessariamente comportare le garanzie proprie di una gara di appalto per i privati coinvolti. Il TAR ricava questo principio anche da un orientamento del Consiglio di Stato (sentenza Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6633), secondo cui la stazione appaltante non è obbligata a dare seguito alla procedura (cioè a mettere a gara il progetto di fattibilità) neanche quando ha già individuato il promotore e dichiarato l’interesse pubblico del relativo progetto.

La decisione dell’amministrazione dovrà comunque essere motivata e non potrà risultare irragionevole, sproporzionata o indice di ingiustificata disparità di trattamento o di errata valutazione dei fatti, secondo quelli che sono i limiti tradizionali all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Nel caso in esame, il TAR ha ritenuto legittima la decisione con la quale un Comune lombardo, dopo aver ricevuto più proposte di riqualificazione del proprio impianto di illuminazione pubblica, ha individuato la proposta “vincente” sulla base della valutazione comparativa delle proposte eseguita da una commissione tecnica appositamente nominata che abbia dato adeguatamente conto dei vantaggi (soprattutto in ragione del risparmio energetico ed economico derivante dagli interventi previsti) derivanti dalla proposta selezionata. In considerazione di quanto sopra, il ricorso dell’altra “aspirante promotrice” viene dunque rigettato.

3.     Pubblico e privato insieme per progetti ambiziosi

La soluzione fornita dalla sentenza in esame appare condivisibile, in quanto diretta conseguenza del principio per cui alla base di una procedura di public financingvi è sempre e comunque l’identificazione di un’esigenza corrispondente all’interesse pubblico, attraverso l’esercizio della discrezionalità dell’ente che tale interesse rappresenta.

D’altra parte, non può essere trascurato il punto di vista dell’impresa privata, che investe una considerevole quantità di tempo e denaro già solo per formulare una proposta convincente all’amministrazione e vuole che tale proposta sia valutata con un processo trasparente.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, peraltro, conosce anche pronunce che sembrano tutelare maggiormente la posizione del “candidato promotore” che presenta la propria proposta contemporaneamente al soggetto poi scelto come promotore dall’amministrazione (Cons. St., Sez. V, 2 agosto 2018, n. 4777). Si tratta di una giurisprudenza sviluppatasi proprio nell’ambito del servizio di illuminazione pubblica, che coinvolge il gestore uscente del servizio e altre imprese di settore che propongono interventi innovativi sulla rete soprattutto per migliorare l’efficienza energetica.

Dalla lettura delle pronunce citate, ci si convince di come sia essenziale – per le imprese coinvolte e per la stazione appaltante – produrre quanto più possibile proposte e valutazioni complete dal punto di vista tecnico-legale: solo così, dal lato delle imprese, si potrà superare la concorrenza di eventuali altri potenziali promotori e, dal lato della stazione appaltante, si potrà scegliere la proposta più aderente alle proprie esigenze con una motivazione convincente, che eviti così contenziosi capaci, purtroppo, di far naufragare un progetto già nella fase preliminare dell’individuazione del “promotore”.

Anche in questo ambito dunque l’assistenza di professionisti legali e tecnici specializzati si rivela fondamentale per realizzare progetti ambiziosi di efficientamento energetico sfruttando le possibilità offerte dalla normativa.