DPCM 3 dicembre 2020, DL 158/2020 e misure “anticoronavirus” di fine anno: qualche riflessione sulla forma e sul contenuto

Premetto subito che – seppur triste per non poter spendere il Natale con la mia famiglia di origine in Calabria – condivido l’opportunità di una limitazione normativa degli spostamenti e di determinate attività commerciali durante le feste, per evitare il riproporsi delle gravissime conseguenze dell’estate da “cicale” appena trascorsa che ha portato al riacutizzarsi della crisi sanitaria (anche in aree del Paese che erano rimaste sostanzialmente estranee al fenomeno).

Inoltre, ribadisco anche qui di condividere le riflessioni del Professor Sabino Cassese secondo cui, in considerazione delle dimensioni globali dell’emergenza sanitaria covid-19, nell’attuale assetto costituzionale l’adozione di misure di contenimento della diffusione del coronavirus debba essere individuata esclusivamente con legge statale, in quanto i) si tratta di misure rientranti nella materia “profilassi internazionale”, di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma q) e ii) nel valutare il rapporto con la materia “salute” di competenza concorrente tra Stato e Regioni, la Corte Costituzionale – nella sentenza n. 5/2018 in materia di vaccini obbligatori –  ha precisato che la profilassi per la prevenzione della diffusione delle malattie richiede espressamente misure omogenee sul livello nazionale, l’adozione delle quali è riservata – sulla base dei dati e delle conoscenze medico-scientifiche disponibili – al legislatore nazionale in esito ad un ragionevole e attento bilanciamento dei molteplici valori costituzionali coinvolti. Senza considerare che l’art. 16 della Costituzione, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, riserva esclusivamente alla legislazione ordinaria statale la possibilità di limitare per motivi di sanità (o di sicurezza) la libera circolazione dei cittadini sull’intero territorio nazionale (se può interessare conoscere più diffusamente la mia opinione generale sul tema, rinvio al volume “Le Regioni alla prova della Pandemia”, pag. 659 e seguenti).

Infine, aggiungo che, a distanza di dieci mesi dalla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria per il covid (31 gennaio 2020), avendo ormai anche l’opinione pubblica ampliamente constatato (a carissimo prezzo) le conseguenze negative (per usare un eufemismo) della pandemia sulla salute pubblica ed individuale e sul regolare svolgimento della vita economica e sociale del nostro Paese, appare evidente che i presupposti di necessità ed urgenza che hanno giustificato (o meglio, avrebbero potuto giustificare, in teoria) il ricorso a decreti legge o al meccanismo decreto legge-DPCM-ordinanza nella prima fase della pandemia siano evidentemente venute meno in questa fase e che pertanto misure limitative delle libertà costituzionale (es. circolazione, impresa, ecc.) durante la c.d. seconda ondata avrebbero dovuto essere adottate con una legge ordinaria approvata dal Parlamento.

Tutto ciò premesso e considerato (inclusa la possibile illegittimità costituzionale degli strumenti normativi descritti di seguito), cerco di analizzare e commentare brevemente i provvedimenti adottati a livello statale nell’ultimo trimestre ed in particolare i provvedimenti che – salvo sorprese – disciplineranno la fine del 2020 e gli inizi del 2021.

• Ottobre 2020

Partiamo anzitutto dal DPCM adottato il 24 Ottobre 2020 (“DPCM 24 Ottobre 2020”), attraverso cui il Governo – constatato l’innalzamento del numero di contagi in misura tale da far configurare una vera e propria seconda ondata di contagi – ha introdotto una serie di misure restrittive valide per l’intero territorio nazionale che (sostituendo quelle del DCPM del 13 ottobre 2020) avrebbero dovuto essere efficaci dal 26 ottobre 2020 al 24 novembre 2020.

Il DPCM riconferma anzitutto l’obbligo di mascherina anche all’aperto sull’intero territorio nazionale con esclusioni tassative (minori di 6 anni, soggetti che svolgono attività sportiva e soggetti con patologie incompatibili con uso mascherina e care taker degli stessi).

Tra le ulteriori principali misure introdotte dal DPCM 24 Ottobre 2020, valide sull’intero territorio nazionale, vi sono la sospensione di una serie di attività economiche non essenziali (es. palestre, discoteche e sale gioco/bingo), competizioni sportive non professionistiche e cortei (ammesse solo manifestazioni pubbliche “statiche”.

Viene prevista la possibilità (senza individuare il soggetto titolato a farlo) di chiusura delle strade o piazze nei centri urbani, “dove si possono creare situazioni di assembramento, può essere disposta la chiusura al pubblico, dopo le ore 21,00, fatta salva la possibilità di accesso, e deflusso, agli esercizi commerciali legittimamente aperti e alle abitazioni private” (art. 1, comma 3). In sintesi, i luoghi della “movida”.

Infine, viene  introdotto l’obbligo di indicare numero massimo di utenti ammissibili in esercizi aperti al pubblico.

• Novembre 2020

Con DPCM del 3 Novembre 2020 (“DPCM 3 Novembre 2020”), a seguito dell’ulteriore innalzamento della curva dei contagi, vengono introdotte misure maggiormente restrittive valide dal 5 novembre al 3 dicembre 2020 (in sostituzione delle misure previste in precedenza dal DPCM 24 Ottobre 2020) sull’intero territorio nazionale, tra cui spiccano (art. 1):

– il c.d. “coprifuoco notturno” dalle 22 alle 5, vale a dire il divieto di spostamenti in tale fascia oraria, ad esclusione degli spostamenti dovuti a “comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità o per motivi di salute” (gli “Spostamenti Giustificati”);

– l’estensione della possibilità di chiudere strade o piazza per tutta la giornata o per determinate fasce orarie;

– la chiusura obbligatoria alle 18 per i servizi di ristorazione, se non di asporto (con eccezioni).

Le misure valide su tutto il territorio nazionale – individuate dall’art. 1 – vengono integrate dalle misure maggiormente restrittive per le Regioni che il Ministro della Salute, con propria ordinanza, classifica:

a) come Regioni con c.d. scenario di tipo 3, di elevata gravità e rischio alto (le “Regioni Zona Arancione”), cui si applicano (oltre alle misure dell’art. 1, se non incompatibili) anche le misure previste dall’art. 2 del DCPM. Tra esse, spiccano:

– il divieto di entrare o uscire dalla Regione e di spostarsi dal proprio Comune, salvo che per gli Spostamenti Giustificati (e, nel caso di spostamento in altri Comuni, per usufruire di servizi non sospesi e non disponibili nel proprio Comune di provenienza);

– la sospensione dei servizi di ristorazione, se non limitatamente al servizio di asporto (ad esclusione delle mense aziendali, di quelli localizzati in punto di interesse e, in ogni caso, del servizio di asporto);

– la chiusura delle attività commerciali al dettaglio e dei servizi alla persona non espressamente indicati negli allegati 23 e 24 al decreto (anche se localizzati in centri commerciali), fermo restando la chiusura nei giorni festivi e prefestivi.

b) come Regioni con c.d. scenario di tipo 4, di estrema gravità e rischio alto (le “Regioni Zona Rossa”).

A tali Regioni si applicano (oltre alle misure dell’art. 1, se non incompatibili) anche le misure previste dall’art. 3 del DCPM, che prevedono:

1) come nelle Regioni Arancioni, la sospensione dei servizi di ristorazione “non di asporto”

2) diversamente dalle Regioni Arancioni:

– il divieto di spostarsi anche all’interno del proprio Comune (oltre di entrare/uscire dalle Regioni), salvo che per gli Spostamenti Giustificati;

– la didattica a distanza a partire dal 2° anno delle scuole superiori.

• Dicembre 2020

Il quadro normativo sopra brevemente descritto corrisponde alla disciplina vigente al 3 dicembre 2020, data in cui – in prossimità della scadenza della validità della disciplina individuata dal DPCM 3 Novembre 2020 e soprattutto delle festività natalizie, tradizionali occasioni di contatto e di mobilità delle persone – entra in vigore prima il decreto-legge 2 dicembre 2020, n. 158  (il “Decreto Legge 158”).

Con il Decreto Legge 158, viene introdotto sull’intero territorio nazionale il divieto di spostamento tra Regioni dal 21 dicembre 2020 al 6 gennaio 2021 ed il divieto di spostarsi tra Comuni nelle giornate del 25.12/26.12 e 1/1, se non per gli Spostamenti Giustificati e per il rientro al proprio domicilio, residenza o abitazione (seconde case escluse).

Viene inoltre riconosciuto il potere al Presidente del Consiglio dei Ministri di adottare DPCM con durata fino a 50 giorni (prima era 30) e di introdurre specifiche misure sui territori indipendentemente dall’inserimento di specifici scenari di rischio.

Non si può non sottolineare come la scelta di ricorrere all’adozione di un decreto legge e quindi ad un provvedimento di rango normativo gerarchicamente superiore rispetto al DPCM (un regolamento governativo) limitatamente alle sole prescrizioni limitative degli spostamenti per Natale, Santo Stefano e Capodanno – peraltro a poche ore dall’approvazione di un nuovo DPCM che introduce misure analoghe o comunque limitative delle libertà costituzionale fino al 15 gennaio 2021 – seppur astrattamente in linea con il dettato costituzionale – appare veramente poco coerente con la tecnica normativa generale adottata dal Governo e sembra essere motivato principalmente dall’esigenza di evitare che le Regioni potessero adottare ordinanze più permissive (almeno) per tali giornate (scenario non irrealizzabile, considerato le relazioni tese tra l’esecutivo e le Regioni che hanno portato come noto durante l’anno all’adozione di ordinanze regionali in contrasto con le previsioni nazionali).

Anche sulla base del Decreto Legge 158, pertanto, viene adottato il DPCM 3 Dicembre 2020 -in vigore dal 4 dicembre 2020 (il “DPCM 3 Dicembre 2020”).

Oltre a ribadire testualmente il sopra richiamato divieto di mobilità tra Comuni per il 25/12, 26/12 ed 1.1.2020 (e le relative eccezioni), il DPCM 3 Dicembre 2020 conferma in sostanza fino al 15 gennaio 2020:

– le misure restrittive valide su tutto il territorio nazionale, nelle Regioni Zona Rossa e nelle Regioni Zona Arancione già previste dal DPCM 3 Novembre 2020, con poche precisazioni di dettaglio;

– il meccanismo di classificazione delle Regioni sulla base di ordinanze del Ministro della Salute (con la sola specificazione dell’obbligo della Regione Rossa con livelli di contagi inferiori di essere assoggettata nei 15 giorni successivi al regime delle Regioni Arancioni), fermo restando la proroga fino al 6 dicembre 2020 dell’assetto disegnato dalle ordinanze vigenti il 3 dicembre 2020.

Ne consegue che, fino al 6 dicembre 2020, Abruzzo, Campania, Valle D’Aosta e Provincia Autonoma di Bolzano e Toscana hanno continuato ad essere assoggettate alla disciplina prevista per le Regioni Zona Rossa. Fino a tale data, continuavano invece ad applicarsi le misure previste per le Regioni Zona Arancione in Lombardia, Calabria, Piemonte, Puglia, Basilicata, Umbria, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia e Marche.

Il quadro è però mutato a partire dal 7 dicembre 2020, quando – per effetto di 3 ordinanze del Ministro della Salute valide fino al 21.12.2020 – l’Abruzzo è rimasta l’unica Regione Zona Rossa, mentre Lombardia, Calabria, Piemonte, Basilicata, Campania, Toscana, Valle D’Aosta e Provincia Autonoma di Bolzano passano o vengono confermate nelle Regioni Zona Arancione.

Le Regioni Emilia-Romagna, Friuli Venezia Giulia, Puglia, Umbria e Marche, invece, ritornano ad essere “zone gialle” e quindi vengono nuovamente assoggettate alla disciplina valida sull’intero territorio nazionale.

Sebbene l’assetto disegnata dal DPCM 3 Dicembre 2020 e dalle ordinanze del 5 dicembre scorso sia tecnicamente valido fino al 21 dicembre, appare difficile ritenere che la situazione rimanga così com’è fino a tale data.

Merita infine di essere segnalata la situazione dell’Abruzzo, dove con ordinanza n. 106 del 7 dicembre 2020 il Presidente della Regione  – in palese contrasto con le previsioni del DPCM 3 Dicembre che riservano al Ministero della Salute l’adozione dei provvedimenti di “classificazione” delle Regioni sulla base dei presupposti individuati dallo stesso DPCM – ha “autopromosso” la propria Regione in zona Arancione con applicazione delle relativa normativa. Il Governo, tuttavia, in data 8 dicembre 2020 ha comunicato  di aver impugnato l’ordinanza in questione. La saga continua…rendendo sempre più necessaria ed urgente ad avviso di chi scrive la riforma della distribuzione di competenze tra Stato e Regioni attualmente disegnata dal titolo V della Costituzione ed in particolare dal 117 Cost.