Le novità in materia di affidamento di contratti pubblici sotto soglia

 

1. Le nuove soglie di rilevanza comunitaria in vigore dal 1° gennaio 2018

Con tre regolamenti delegati pubblicati nella Gazzetta Ufficiale europea il 19 dicembre 2017, la Commissione europea ha modificato le soglie di rilevanza per l’applicazione della disciplina contenuta nelle direttive sui contratti pubblici (concessioni e appalti nei settori ordinari e speciali).

Più precisamente, a partire dal 1° gennaio 2018, le nuove soglie per gli appalti nei settori ordinari corrispondono a:

–   5.548.000 euro per i lavori;

– 144.000 euro per i servizi e le forniture affidate da un’“autorità governativa centrale” e, più precisamente: i) dai ministeri, ii) dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e iii) da Consip S.p.A., quando opera in qualità di centrale di committenza per le amministrazioni centrali sopra richiamate e per l’Agenzia nazionale dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata);

– 211.000 euro per i servizi e le forniture affidate dalle “amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali”, vale a dire da tutte le altre amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle c.d. autorità governative centrali, inclusi quindi gli enti locali.

In sostanza, i contratti pubblici di importo inferiore alle soglie sopra richiamate (i c.d. contratti “sotto soglia”) non sono soggetti all’applicazione della disciplina europea ma alle specifiche disposizioni individuate dai singoli Stati membri dell’Unione europea.

A questi ultimi viene pertanto riconosciuta la libertà di disciplinare autonomamente – pur nel rispetto dei principi generali della materia previsti dal diritto europeo – la procedura di affidamento dei contratti pubblici di appalto e concessione di lavori, servizi e forniture “sotto soglia”.

Secondo il diritto europeo, infatti, il valore (relativamente basso) dei contratti sotto soglia giustifica una procedura semplificata che gli Stati membri demandano spesso alla regolamentazione o alla discrezionalità alla luce del caso concreto (come nei sistemi tedesco e francese) delle singole amministrazioni.

In questo articolo cercheremo di offrire una sintetica panoramica generale della normativa che disciplina l’affidamento di contratti pubblici sotto soglia in Italia.

2. La disciplina italiana dei contratti sotto soglia in vigore fino al 18 aprile 2016 (d.lgs. n. 163/2006 s.m.i)

Il nuovo codice dei contratti pubblici in vigore dal 18 aprile 2016 (introdotto dal d.lgs. n. 50/2016 e integrato dal d.lgs. n. 56/2017), nel recepire nell’ordinamento italiano le direttive europee del 2014, ha modificato significativamente la disciplina in materia di affidamento di contratti pubblici di valore inferiore alla cd. soglia di rilevanza comunitaria.

Anche nel sistema previgente, disciplinato dal d.lgs. 163/2006 s.m.i. e dal suo regolamento attuativo (d.P.R. 207/2010 s.m.i.), i contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria erano tuttavia oggetto di deroghe rispetto alla disciplina ordinaria (si pensi, ad esempio, alle regole semplificate sulla pubblicazione e sui termini della procedura) e conoscevano una regolamentazione diversa a seconda dell’oggetto e dell’importo del contratto.

Al di sotto di una determinata soglia di valore, ad esempio, i contratti di appalto di lavori potevano essere affidati sulla base di procedure ristrette semplificate.

Gli appalti di lavori di importo inferiori a 500.000 euro e gli appalti di beni e servizi inferiori alle soglie comunitarie potevano poi essere oggetto di una disciplina particolare, relativa alle acquisizioni cd. in economia, per cui si poteva procedere tramite cottimo fiduciario (una procedura negoziata senza bando ma con inviti a più operatori) e, per soglie di valore ancora inferiori, tramite amministrazione diretta o affidamento diretto. Gli acquisti in economia di servizi e forniture erano soggetti ad un ulteriore requisito, ossia l’esistenza di un provvedimento della stazione appaltante con cui venivano predeterminati l’oggetto e i limiti degli appalti affidabili, ma erano comunque ammissibili in una serie di altre ipotesi più particolari ed eccezionali.

3. La nuova disciplina italiana dei contratti sotto soglia introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016 s.m.i.)

Il nuovo codice racchiude invece la disciplina relativa ai contratti sotto soglia in due disposizioni: l’art. 35, dedicato alle soglie di rilevanza comunitaria (aggiornabili dalla Commissione europea) e alle relative modalità di calcolo, e l’art. 36, che riguarda nello specifico le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia.

In particolare, ferma restando l’applicazione dei principi generali in tema di procedure di scelta del contraente, possono individuarsi quattro diverse ipotesi:

• contratti di importo inferiore a 40.000 euro, che possono essere affidati mediante affidamento diretto o, per i lavori, mediante amministrazione diretta;
• contratti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, affidabili mediante procedura negoziata previa consultazione di un determinato numero di operatori economici (almeno dieci per lavori e almeno cinque per forniture e servizi);
• contratti per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, che possono essere affidati con una procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici;
• contratti per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, per cui si applicano le procedure ordinarie, salva la facoltà di adottare il criterio del minor prezzo.

In caso di procedure negoziate, gli operatori da invitare devono essere scelti da un elenco precostituito o ad esito di un’indagine di mercato, nel rispetto del principio di rotazione degli operatori.

L’art. 36 contiene poi alcune regole relative a particolari ipotesi: l’affidamento di lavori relativi ad opere di urbanizzazione, la semplificazione della verifica dei requisiti in caso di ricorso alla procedura negoziata o ad un mercato elettronico, la disciplina applicabile alle imprese pubbliche e ai soggetti privati titolari di diritti esclusivi nei settori speciali (per cui si rimanda alla disciplina stabilita da provvedimenti interni di tali soggetti), la riduzione dei termini e la semplificazione degli adempimenti pubblicitari nel caso di ricorso alle procedure ordinarie.

La disciplina del nuovo codice risulta, dunque, meno articolata rispetto alla normativa previgente, con l’abolizione di nozioni quali gli acquisti in economia e il cottimo fiduciario, anche se mantiene alcuni dei principi cardine e alcune delle soglie (ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo) esistenti anche nel precedente sistema.

Ulteriori elementi di semplificazione per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie sono inclusi in altri articoli del d.lgs. n. 50/2016 e riguardano, ad esempio:

– la scelta del criterio di valutazione (che può essere più facilmente il minor prezzo in caso di contratto sotto soglia),

– il contenuto della determina a contrarre (che, in caso di contratti di valore inferiore ai 40.000 euro, può contenere direttamente la disposizione dell’affidamento),

– l’esclusione dei contratti sotto soglia dall’obbligo di indicazione in sede di offerta di una terna di subappaltatori, nel caso di ricorso al subappalto;

– la facoltà per le stazioni appaltanti di non osservare il termine di cd. stand still prima della conclusione del contratto;

– limitatamente ai contratti di importo inferiore ai 40.000 euro, l’applicazione facoltativa i) delle norme che impongono la prestazione da parte degli aggiudicatari della garanzia provvisoria e della garanzia definitiva e ii) di quelle in materia di qualificazione.

4. Un’ importante novità del d.lgs. n. 50/2016 (anche) in materia di contratti sotto soglia: le linee guida dell’ANAC

Un altro elemento di novità proprio della nuova disciplina sulle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, nonché un esempio di una delle novità generali che caratterizzano l’intero codice, riguarda il rinvio, da parte dell’art. 36 del codice, ad apposite linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC). Tali linee guida hanno l’obiettivo di migliorare la qualità delle procedure e offrire indicazioni alle stazioni appaltanti, in particolare con riferimento alle indagini di mercato, agli elenchi degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, all’applicazione del principio di rotazione e alle modalità di semplificazione dei controlli sull’operatore in caso di affidamento diretto (per un approfondimento sulle linee guida, il rinvio è d’obbligo alla monografia del Prof. Vittorio Italia, “Le linee guida e le leggi”, Milano, 2016).

L’ANAC ha adottato la prima versione delle Linee guida n. 4 sui contratti sotto soglia – non vincolanti, come confermato anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 1903/2016 – con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016: esse risultano però attualmente in fase di revisione, anche per l’adattamento del loro contenuto alle novità ulteriori introdotte dal legislatore con il d.lgs. 56/2017 (cd. decreto correttivo al codice dei contratti pubblici).

Le Linee guida n. 4, come risultanti dalle modifiche proposte dall’ANAC, offrono alcune indicazioni iniziali relativamente i) all’ambito di applicazione della disciplina, in cui suggeriscono di valutare con attenzione i casi di contratti con elementi interesse transfrontaliero anche se sotto soglia, ii) alle modalità di calcolo del valore (in cui sottolineano l’importanza di evitare frazionamenti ingiustificati), nonché iii) ai principi generali applicabili ai contratti sotto soglia.

Nella seconda parte delle linee guida, invece, l’ANAC si concentra sulle tre ipotesi – previste dal codice e descritte sopra al paragrafo 3 – in cui il contraente può essere scelto tramite affidamento diretto o procedura negoziata (non viene invece considerata dalle linee guida la quarta ipotesi, per la quale il codice impone il ricorso alle procedure ordinarie).

In particolare, per quanto riguarda i contratti di valore inferiore ai 40.000 euro, le Linee Guida prevedono che la scelta dell’operatore affidatario possa avvenire anche senza previa consultazione di più operatori economici (anche se l’acquisizione di più preventivi viene definita come “best practice”) e attraverso una procedura informale. L’identificazione dei potenziali affidatari avviene attraverso l’acquisizione di “informazioni, dati e documenti” e i requisiti richiesti all’operatore economico devono essere proporzionati al valore del contratto, in modo da non risultare penalizzanti per le micro, piccole e medie imprese. L’ANAC insiste infine sull’importanza del rispetto del principio di rotazione, che determina un onere motivazionale stringente in caso di nuovo affidamento al contraente uscente.

Per quanto riguarda invece le ipotesi di affidamento del contratto a seguito di procedura negoziata (importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 1.000.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi), invece, l’ANAC offre indicazioni su come impostare l’indagine di mercato o la costituzione dell’elenco degli operatori, metodi alternativi ma necessari per identificare la platea degli operatori che possono essere invitati alla procedura stessa. Sul punto, ANAC consiglia alle stazioni appaltanti di dotarsi di un regolamento interno che disciplini le modalità di conduzione delle indagini di mercato e di costituzione degli elenchi, nonché le modalità di scelta degli operatori da invitare. Le linee guida offrono poi alcune indicazioni sulle modalità ed il contenuto dell’invito agli operatori, sullo svolgimento della comparazione tra gli offerenti e sulla stipula del contratto. Anche in questo caso, ANAC sottolinea l’importanza del principio di rotazione, che determina l’eccezionalità dell’invito dell’affidatario uscente ad una nuova procedura.

5. Un’opportunità di semplificazione per stazioni appaltanti e PMI

Come ricordato anche dal Consiglio di Stato, in Italia il numero di affidamenti di contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie è molto alto: si tratta di un mercato che, nell’insieme, risulta molto rilevante e in cui l’esigenza di semplificazione delle procedure deve essere contemperata con la necessità di combattere fenomeni corruttivi e clientelari. Tali fenomeni possono trovare terreno fertile proprio in relazione a procedure come quelle per l’affidamento di contratti sotto soglia che, se considerate singolarmente, hanno un valore poco significativo e sono soggette perciò a minore attenzione e minori controlli.

In questo contesto, le scelte normative compiute dal codice e il ruolo di regolazione dell’ANAC possono però offrire nuove possibilità sia alle stazioni appaltanti che agli operatori, specie se di piccole dimensioni: procedure imperniate sulla semplificazione, sull’esplorazione del mercato e sulla rotazione dei fornitori, se gestite in modo razionale, possono creare effettive opportunità di accesso al mercato anche alle piccole e medie imprese, evitando costi eccessivi ed inefficienze sia dal lato della domanda che dal lato dell’offerta.