Gli appalti nei settori speciali: le novità contenute nel d.lgs. n. 50/2016
- Le particolarità dei settori speciali
Il codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 50/2016 contiene la trasposizione nel diritto italiano, oltre che delle direttive europee in materia di appalti (direttiva 2014/24/UE) e concessioni (direttiva 2014/23/UE), anche della direttiva 2014/25/UE in materia di appalti nei settori cd. “speciali”, i quali vengono identificati già nel suo titolo: l’acqua, l’energia, i trasporti e i servizi postali.
I settori speciali sono considerati tali perché riguardano, in generale, attività corrispondenti a bisogni fondamentali dei cittadini europei: attengono dunque a servizi erogati direttamente al pubblico e, anche solo teoricamente, esercitabili con metodo imprenditoriale (con la remunerazione dell’attività attraverso il corrispettivo versato dall’utenza e la contribuzione pubblica al servizio). Nel diritto europeo, i servizi corrispondenti ai settori speciali, con le caratteristiche descritte, rientrano nei cd. servizi di interesse economico generale.
La particolarità dei settori speciali può essere riassunta in due dimensioni essenziali. Da un lato, la “strategicità” degli ambiti di riferimento per gli Stati membri ha comportato inizialmente la loro esclusione dalla disciplina uniforme in materia di appalti a livello europeo (la prima direttiva che se ne occupa è del 1993, e arriva dunque più di venti anni dopo rispetto all’avvio della normativa comunitaria sugli appalti di lavori, risalente al 1971) e ancora oggi giustifica diverse semplificazioni rispetto alla disciplina dei settori ordinari. Dall’altro lato, la disciplina dei settori speciali si applica a un insieme di soggetti più ampio rispetto a quello considerato per i settori ordinari: le attività proprie di tali settori vengono infatti spesso esercitate da soggetti formalmente privati, ma che erogano i servizi corrispondenti in regime di monopolio o in forza di un rapporto particolare con autorità pubbliche. Nel presente contributo ci si sofferma su alcune delle caratteristiche principali della normativa dettata dal codice in materia.
- L’ambito soggettivo di applicazione
Come accennato sopra, mentre le disposizioni sui settori ordinari si applicano alle “amministrazioni aggiudicatrici”, come definite da direttive e codice, la disciplina dei settori speciali (contenuta agli artt. 114-141 del d.lgs. n. 50/2016) si applica ad un insieme di soggetti più ampio: alle amministrazioni aggiudicatrici si aggiungono infatti le “imprese pubbliche” e i soggetti che svolgono una delle attività proprie dei settori speciali operando in virtù di “diritti speciali o esclusivi”. Per queste tre categorie di soggetti vengono riunite dal codice nella definizione di “enti aggiudicatori”.
Per imprese pubbliche la direttiva 2014/25/UE e il codice intendono quelle “sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano dette imprese” (art. 3, comma 1, lett. t del codice). L’influenza dominante è presunta quando l’autorità, direttamente o indirettamente, detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o controlla la maggioranza dei voti cui danno diritto le partecipazioni nell’impresa, o può disegnare più della metà dell’organo amministrativo dell’impresa.
Per quanto riguarda i titolari di “diritti speciali o esclusivi”, la disciplina del codice (art. 114, comma 3) specifica che sono considerati tali coloro a cui un potere pubblico riserva l’esercizio di una delle attività proprie dei settori speciali, oppure attribuisce un diritto che incide sulla capacità altrui di svolgere le stesse attività.
Il codice specifica però, seguendo la direttiva europea recepita, che non sono da considerarsi diritti speciali o esclusivi, ai fini dell’applicazione della disciplina sui settori speciali, quelli attribuiti in forza di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi. Quest’ultima è una novità significativa del nuovo codice (già presente, per la verità, come principio affermato nei “considerando” della direttiva europea in materia di settori speciali precedente alle riforme del 2014 – la 2004/17/CE): i legislatori europeo ed italiano tracciano una linea di separazione tra chi esercita un’attività in esclusiva sulla base di un affidamento senza gara e chi invece è risultato aggiudicatario dello stesso diritto all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. Solo i primi sono tenuti a seguire la disciplina del codice dei contratti pubblici per i propri appalti, mentre i secondi ne sono esentati. Si tratta di un discrimine che è presente anche in altri punti del codice, come ad esempio nel caso dell’obbligo di esternalizzazione dei contratti dei concessionari tramite procedura ad evidenza pubblica, previsto per i soli titolari di concessioni non affidate con gara (art. 177 del codice).
- L’ambito oggettivo di applicazione
Per quanto riguarda invece le attività a cui si applica la disciplina relativa ai settori speciali, la direttiva e il codice riprendono i settori già previsti dalla normativa previgente: il gas naturale e l’energia termica, l’elettricità, l’acqua, i servizi di trasporto, i porti e gli aeroporti, i servizi postali, l’estrazione di gas o petrolio, la prospezione o l’estrazione di carbone o altri combustibili solidi (mentre la prospezione di gas o petrolio è considerata attività soggetta a libera concorrenza e dunque esclusa dall’applicazione della disciplina di cui ai settori speciali).
Una novità potenzialmente significativa in relazione al tipo di attività soggette alla disciplina riguarda i settori dell’energia termica ed elettrica. Per tali settori infatti le attività considerate rilevanti (anche dal precedente codice) consistevano nella messa a disposizione e gestione della rete relativa al vettore energetico di riferimento e l’alimentazione della rete stessa. Da tale ultima attività poteva però considerarsi esclusa l’attività di produzione e vendita dell’energia elettrica o del gas naturale, in quanto, come noto, attività liberalizzate nell’ordinamento italiano, ancora una volta sotto l’impulso della disciplina europea in materia. Il d.lgs. n. 50/2016 prevede invece espressamente che il termine “alimentazione” comprenda la “generazione, produzione nonché la vendita all’ingrosso e al dettaglio” del vettore energetico di riferimento. Questa novità risulta particolarmente significativa per le imprese pubbliche (ossia, ad esempio, le società controllate da enti statali o locali) attive nel settore della produzione e della vendita dell’energia elettrica e del gas: a rigore infatti dovrebbe ritenersi applicabile per tali soggetti la disciplina relativa ai settori speciali anche nell’ambito di attività totalmente liberalizzate (ad esempio, vendita di energia e gas sul mercato libero, produzione di energia da rinnovabili immessa in rete, etc.).
Rimane invece valido anche nel regime del nuovo codice il principio affermato dalla giurisprudenza in materia di limiti di applicazione della disciplina sui settori speciali, secondo cui la stessa deve essere applicata soltanto per gli appalti cd. “strumentali”, ossia quelli funzionali agli scopi propri dell’attività riconducibile ai settori speciali. Per gli appalti non strumentali, invece, la disciplina dei settori speciali non trova applicazione, con conseguenze diverse a seconda della tipologia di soggetto coinvolto: le amministrazioni aggiudicatrici infatti saranno soggette alla disciplina del codice per i settori ordinari, mentre per le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi il codice non si applicherà affatto.
- La disciplina applicabile ai settori speciali
Una volta indicati i criteri di individuazione dei soggetti e delle fattispecie a cui si applica la disciplina sui settori speciali, occorre affrontare il problema dell’individuazione delle disposizioni del codice da considerare per delimitare i confini di tale disciplina. Sul punto purtroppo il nuovo codice genera qualche confusione. Come osservato dal Consiglio di Stato nel parere emesso nel corso dei lavori preparatori che hanno portato all’emanazione del codice, questo individua la disciplina applicabile ai settori speciali con una triplice tecnica:
- l’inclusione, già nella parte generale, di disposizioni specifiche per i settori speciali;
- la ricognizione delle disposizioni applicabili, dettate per i settori ordinari, con un rinvio ai singoli articoli o alle parti di codice dedicati ai settori ordinari;
- le disposizioni specifiche dettate nel capo dedicato ai settori speciali.
Questa tecnica normativa però non risulta immune da incertezze, soprattutto per quanto riguarda i rimandi, contenuti in diverse previsioni non del tutto coordinate tra loro, alle disposizioni previste per i settori ordinari (l’art. 114, comma 1, rinvia ad esempio agli articoli da 1 a 58 del codice, “in quanto compatibili”).
In generale, si può osservare però che gran parte della disciplina dei settori ordinari (ad esempio, la qualificazione delle stazioni appaltanti, la centralizzazione delle committenze, gli obblighi in materia di trasparenza, le tipologie di procedure di affidamento e di strumenti di acquisto utilizzabili) risulta applicabile anche ai settori speciali, salve, ovviamente, le disposizioni specifiche previste solo per questi ultimi nel capo ad essi dedicato.
- Alla ricerca dei confini corretti della disciplina
Come brevemente illustrato, la disciplina del codice dei contratti pubblici in materia di settori speciali richiede diverse valutazioni tecnico-legali per individuare il corretto ambito di applicazione (soggettivo e oggettivo) e le disposizioni del codice concretamente rilevanti.
Il supporto di un professionista, in questo senso, può essere utile soprattutto in contesti (imprese pubbliche e soggetti obbligati in quanto titolari di diritti speciali o esclusivi) in cui le stazioni appaltanti hanno una natura giuridica privatistica e non sono ordinariamente obbligate all’applicazione del codice. Proprio per tali soggetti le incognite legate alla disciplina diventano particolarmente complesse e richiedono un’assistenza adeguata.
