Subappalto nel codice dei contratti pubblici italiano e nel diritto europeo: anatomia di un contrasto

La “costituzione in mora” dell’Italia

Alla fine del mese scorso la Commissione europea ha comunicato di aver inviato una lettera di costituzione in mora a quindici Stati membri, tra cui l’Italia, in relazione al recepimento a livello nazionale delle direttive europee sui contratti pubblici.

La costituzione in mora è il primo atto con cui la Commissione europea contesta ad uno Stato membro la mancata conformità della legislazione nazionale con le norme UE e invita lo Stato destinatario a presentare delle osservazioni per giustificare la violazione riscontrata. Se le osservazioni non vengono presentate o non sono giudicate convincenti dalla Commissione, essa può avviare una procedura di infrazione “formale” di fronte alla Corte di giustizia UE.

Una delle contestazioni mosse dalla Commissione all’Italia riguarda la disciplina del subappalto, ambito nel quale il contrasto tra diritto europeo e codice dei contratti pubblici italiano (d.lgs. 50/2016) è noto da tempo.

I termini del problema

Con il subappalto, l’impresa aggiudicataria della gara di appalto (appaltatore) affida a uno o più terzi l’esecuzione delle attività oggetto del contratto di appalto. Di per sé il subappalto è una modalità di organizzazione della prestazione da svolgere da parte dell’appaltatore che, nell’esercizio della sua libertà di impresa, decide di servirsi di un terzo per l’esecuzione del contratto. Il subappalto è perciò anche uno strumento che favorisce la concorrenza, in quanto consente di partecipare ad una gara di appalto anche a chi non possiede mezzi e know how per eseguire (interamente) la prestazione richiesta.

Per tale ragione, il subappalto compare all’interno di tutte e tre le direttive europee in materia di contratti pubblici (direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014), le quali si limitano a disciplinare soltanto alcuni aspetti della materia, quali ad esempio le informazioni che devono essere fornite dall’offerente e dall’appaltatore aggiudicatario, i controlli da svolgere sul possesso dei requisiti generali in capo al subappaltatore, l’estensione anche a quest’ultimo degli obblighi derivanti dai principi generali in materia di contratti pubblici.

Il codice italiano guarda invece al subappalto con un certo pregiudizio, in quanto lo considera – sulla base dell’esperienza storica italiana – una delle modalità attraverso cui imprese poco affidabili o legate alla criminalità organizzata accedono indirettamente alle commesse pubbliche, in una posizione di “secondo piano” che permette loro di eludere più facilmente i controlli propri dell’appalto senza rinunciare al profitto che ne deriva.

Per questo, nella normativa italiana sul subappalto (cui è dedicato in particolare, l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) pone dei limiti molto più stringenti rispetto al diritto europeo alla possibilità e alle modalità di ricorso al subappalto.

I limiti più importanti consistono:

• nella necessità di ottenere un’autorizzazione dalla stazione appaltante prima di procedere al subappalto;
• nell’impossibilità di subappaltare più del 30% dell’importo complessivo del contratto (o della singola prestazione, per opere caratterizzate da alto contenuto tecnologico o da rilevante complessità tecnica);
• nell’obbligo di indicare già in sede di offerta, per i contratti sopra-soglia o ad alto rischio di infiltrazione mafiosa, una terna di subappaltatori tra cui verrà scelto il subappaltatore (o i subappaltatori) per il contratto o per le categorie omogenee di prestazioni;
• nel divieto per il subappaltatore di subappaltare a sua volta le prestazioni ad esso affidate (subappalto “a cascata”);
• nell’obbligo per l’affidatario di applicare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%;
• nel divieto di subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla gara per l’affidamento del contratto.

Come si può notare, i limiti previsti dalla legge italiana sono particolarmente rigorosi e non trovano un riscontro diretto nelle direttive: è inevitabile dunque che si ponga il problema della compatibilità con la norma europea, il principio della libera concorrenza su cui si basa, e il divieto del cosiddetto “gold plating”, regola generale che impone agli Stati membri, nel recepimento delle direttive sui contratti pubblici, di non prevedere oneri ulteriori per i partecipanti alle gare rispetto a quelli previsti dalla normativa. La lettera di costituzione in mora della Commissione riprende e contesta dunque, di fatto, i limiti della normativa italiana elencati sopra.

Cosa può succedere adesso

Le regole dei Trattati UE sulla procedura di infrazione prevedono, come accennato sopra, che lo Stato membro destinatario possa presentare, entro due mesi, delle osservazioni in merito a quanto contestato dalla Commissione europea con la lettera di costituzione in mora. Il Governo italiano avrà dunque la possibilità di indicare – come già fatto in passato – le ragioni delle particolari limitazioni previste dal codice, illustrando il particolare rischio di utilizzo fraudolento del subappalto nel mercato dei contratti pubblici italiano.

Se tali spiegazioni non verranno fornite o non saranno considerate soddisfacenti dalla Commissione, questa potrebbe emettere un parere motivato, cui lo Stato italiano sarebbe tenuto a conformarsi entro il termine previsto nello stesso parere. In mancanza, la Commissione potrebbe attivare la fase “contenziosa” della procedura, ricorrendo alla Corte di giustizia per chiedere, in un primo momento, la condanna dell’Italia a conformarsi alle indicazioni fornite dalla stessa Corte e, in caso di ulteriore inadempimento, l’applicazione di una sanzione.

Si tratta dunque di una procedura lunga e complessa che ha visto nella “costituzione in mora” dell’Italia soltanto il suo primo atto.

Bisogna però segnalare che la Corte di giustizia ha già preso una posizione su diversi aspetti della disciplina del subappalto, in sentenze che vengono anche richiamate nella lettera della Commissione a sostegno delle proprie contestazioni. In particolare, nelle recenti sentenze Wrocławdel 2016 e UAB “Borta” del 2017 (riguardanti aspetti della precedente direttiva sugli appalti pubblici che si ritrovano anche nelle norme attuai), la Corte ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo una limitazione della possibilità di ricorrere al subappalto.

Con riferimento diretto al codice italiano, nel corso del 2018 due giurisdizioni amministrative italiane (Tar Lombardia e Consiglio di Stato) hanno domandato alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto europeo delle limitazioni sul subappalto, nell’ambito del meccanismo del “rinvio pregiudiziale”, un’altra delle possibilità attraverso cui la Corte di giustizia può pronunciarsi sulle eventuali violazioni del diritto degli Stati membri. I due rinvii riguardano il limite (nell’attuale codice e, in termini analoghi, nel precedente) quantitativo al ricorso al subappalto e sul prezzo applicabile al subappaltatore. La Corte potrà dunque pronunciarsi su alcuni degli aspetti più critici anche al di fuori della procedura di infrazione avviata dalla Commissione.

Un istituto delicato

Come si può comprendere dalla breve ricostruzione effettuata, il subappalto nell’ambito dei contratti pubblici è un istituto particolarmente complesso, che coinvolge aspetti di diritto europeo ed è oggetto di una (forse eccessiva) attenzione da parte della normativa e delle autorità di controllo italiane. Per questo, le questioni legate al subappalto dovrebbero essere affrontate dalle imprese e dalle stazioni appaltanti con un adeguato supporto giuridico e legale, per evitare di incorrere in contestazioni che – su entrambi i fronti – rischino di compromettere il corretto svolgimento di gare di appalto e una serena partecipazione degli operatori.