Appalti pubblici e Decreto Semplificazioni bis (d.l. 77/2021): le modifiche temporanee o permanenti al Codice

Qualche giorno fa, abbiamo dedicato uno spazio nel nostro all’analisi delle disposizioni del Decreto Semplificazioni bis recentemente approvato dal Governo.

Altre misure introdotte dal d.l. n. 77/2021 riguardano in generale tutti i contratti pubblici, con modifiche permanenti o temporanee alle regole del codice dei contratti pubblici, che proviamo a sintetizzare qui per i nostri lettori.

Le novità in materia di subappalto

Il d.l. interviene in maniera (potenzialmente) definitiva sulla questione dei limiti al ricorso al subappalto, su cui vi è da tempo un contrasto tra la disciplina italiana e quella europea, che non era stato totalmente risolto dai precedenti interventi.

Il nuovo intervento mantiene una limitazione percentuale del 50% della quota di contratto subappaltabile rispetto all’importo complessivo del contratto stesso, ma solo fino al 31 ottobre 2021.

Dal 1° novembre 2021, il subappalto non è più limitabile, salvo casi specifici legati alle condizioni speciali dell’appalto, determinate e giustificate dalla stazione appaltante anche con il coinvolgimento delle prefetture e comunque non quando le imprese subappaltatrici sono iscritte a “white-list” previste dalla disciplina antimafia. Non è comunque possibile subappaltare in toto il contratto o la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti dei lavori o in caso di alta intensità di manodopera. Viene comunque precisato che il subappaltatore deve applicare gli stessi standard qualitativi e le stesse condizioni contrattuali per i lavoratori applicate dall’appaltatore, se il subappalto riguarda le attività caratterizzanti l’appalto o la categoria prevalente, e queste sono incluse nell’oggetto sociale dell’appaltatore.

Viene inoltre prevista (al contrario di quanto accaduto fino ad ora), la responsabilità in solido del subappaltatore e dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante. La norma, per rafforzare i controlli in ambito del subappalto, ribadisce la necessità di assicurare l’operatività della banca dati dei contratti pubblici (vedi sotto), oltre all’adozione del documento sulla congruità dell’incidenza della manodopera (incluso nel documento unico di regolarità contributiva e già previsto dall’articolo 105 del codice), il quale in sostanza segnala le anomalie in caso di impiego di manodopera da parte dell’operatore ridotto rispetto alla tipologia di contratto affidato, e del regolamento sull’individuazione dei settori particolarmente a rischio di infiltrazione mafiosa, previsto dal codice antimafia (d.lgs. n. 159/2011), per cui è sempre prevista l’acquisizione di documentazione antimafia.

All’infuori della disciplina sul subappalto, vengono prorogate al 30 giugno 2023 anche diverse previsioni speciali contenute nel d.l. n. 32/2019 “sbloccacantieri”, tra cui quelle relative al ricorso a centrali di committenza o ad appalto “congiunto” per i comuni non capoluogo di provincia (obbligo però, come visto nella prima parte di questo approfondimento, vigente per i contratti relativi al Pnrr).

Le modifiche al d.l. “semplificazioni” n. 76/2020

Il nuovo d.l. introduce modifiche anche alla disciplina speciale prevista dal d.l. “semplificazioni” n. 76/2020.

Innanzitutto, viene prevista la proroga del termine di applicazione disciplina speciale, in precedenza fissata al 31 dicembre, al 30 giugno 2023.

Per quanto riguarda gli affidamenti sotto-soglia (articolo 1 del d.l. n. 76/2020), viene previsto un aumento del valore massimo entro cui è possibile ricorrere all’affidamento diretto di servizi e forniture (passa da 75.000 euro a 139.000 euro), esplicitando che in generale l’affidamento diretto può avvenire anche senza consultazione di più operatori economici. Viene aumentata poi anche la soglia di valore entro cui si può procedere all’affidamento di lavori con procedura negoziata con consultazione di cinque operatori economici (tra 150.000 euro e 1 milione di euro, mentre prima era tra 150.000 e 350.000 euro) e di dieci operatori economici (tra 1 milione di euro e la soglia di rilevanza europea, mentre in precedenza era tra i 350.000 euro e il milione di euro).

Vengono poi precisate le modalità di nomina del collegio consultivo tecnico, nuovo strumento introdotto dall’articolo 6 del d.l. n. 76/2020 per la soluzione di questioni che si pongono nell’esecuzione di contratti sopra-soglia. Il d.l. n. 77/2021 introduce la previsione per cui i componenti del collegio possono essere scelti anche tra dipendenti o collaboratori delle parti (stazione appaltante e appaltatore). Le modifiche prevedono inoltre delle linee guida ministeriali sui requisiti di nomina e i compensi dei componenti dei collegi e l’istituzione di un osservatorio sulla loro attività. Si interviene inoltre sulla disciplina delle spese giudiziali per “incentivare” le parti ad adeguarsi alle decisioni del collegio: nel caso in cui, infatti, la decisione del giudice ribadisca quanto già affermato dal collegio, la parte che non si sia adeguata non ha diritto al rimborso delle spese anche se vincitrice e deve anzi versare un importo ulteriore equivalente al contributo unificato.

Le novità su pubblicazioni e banche dati del sistema dei contratti pubblici

Un’altra modifica “stabile” al codice dei contratti pubblici introdotta dal d.l. n. 77/2021 riguarda la revisione delle norme sulla pubblicazione degli atti sui siti delle stazioni appaltanti, che comprende anche tutti gli atti relativi alla fase di esecuzione.

Gli stessi dati vengono condivisi con ANAC tramite la Banca Dati dei Contratti Pubblici, che diventa anche il riferimento per la verifica dei requisiti di partecipazione degli operatori nelle singole procedure (disciplinata all’articolo 81 del codice, originariamente dedicato alla “banca dati degli operatori economici” di gestione ministeriale, mai attivata). La Banca Dati gestita da ANAC contiene in particolare il “fascicolo virtuale dell’operatore economico”, che dovrebbe contenere a sua volta tutte le informazioni e i documenti per provare il possesso di requisiti generali e speciali per la partecipazione alle procedure. Le amministrazioni competenti mettono a disposizione della Banca Dati i documenti necessari in loro possesso, secondo modalità di interoperabilità stabilite dalle linee guida di AgID sulla materia. Fino all’adozione delle regole attuative di ANAC sul funzionamento della Banca Dati, la stessa ANAC può pubblicare “elenchi di operatori economici già accertati” e le modalità per utilizzare tali accertamenti in gare diverse.

Potrebbe quindi discenderne un nuovo sistema per le verifiche sul possesso dei requisiti di gara, come evoluzione del – già comunque utile – sistema AVCPass, il quale teoricamente doveva essere superato con il codice del 2016 ma che è ancora utilizzato come banca dati per i controlli sugli operatori economici.