Affidamenti diretti e contratti pubblici sottosoglia dopo la conversione del DL Semplificazioni: la (teorica) semplificazione “a tempo” degli appalti pubblici

La legge 11 settembre 2020, n. 120 ha convertito il decreto legge n. 76/2020, meglio conosciuto come “DL Semplificazioni”, uno degli interventi normativi su cui il Governo italiano ha puntato per dare un nuovo impulso all’economia nazionale messa in crisi dalla pandemia.

Diverse disposizioni del decreto-legge semplificazioni riguardano il settore dei contratti pubblici: l’articolo 1, in particolare, apporta alcune modifiche alla disciplina dei contratti “sotto-soglia”, ossia gli affidamenti di valore inferiore a quello di riferimento per l’applicazione del diritto europeo dedicato alla materia.

Ci siamo già occupati in più occasioni su questo blog di questa particolare disciplina, delle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ad essa dedicate e delle numerose quanto disorganiche modifiche normative via via introdotte dal legislatore rispetto alle previsioni del codice dei contratti pubblici del 2016, l’ultima delle quali lo scorso anno con il noto Decreto “Sblocca Cantieri” (D.l. 32/2019, conv. in l. 55/2019).

Vediamo brevemente ora quali sono le ultime novità in materia, precisando tuttavia sin da subito che le misure introdotte dal DL Semplificazioni  avranno efficacia limitata nel tempo: salvo proroghe, infatti, esse troveranno applicazione solo per le procedure avviate entro il 31 dicembre 2021.

Le soglie di riferimento del DL Semplificazioni

Come già accaduto con il Decreto Sblocca Cantieri della prima metà del 2019, il legislatore alza ulteriormente la soglia di valore entro cui si può procedere ad affidare un contratto pubblico con “affidamento diretto”, ossia la procedura teoricamente più informale e rapida per l’affidamento di un contratto, che può prescindere anche dalla consultazione di diversi operatori.

Le soglie previste sono 150.000 euro per gli affidamenti di lavori e di 75.000 euro per forniture e servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione dei lavori.

Sopra tali soglie, gli affidamenti avvengono con una “procedura negoziata”, senza la pubblicazione di bando di gara ma con la consultazione di un numero di operatori economici che varia a seconda del valore e dell’oggetto del contratto.

Per i contratti di servizi e forniture superiori a 75.000 euro ma inferiori alle soglie di “rilevanza europea” (139.000 € per le amministrazioni centrali e 214.000 € per gli altri enti aggiudicatori nei settori ordinari, senza considerare le specifiche soglie previste per i servizi sociali, per i servizi previsti dall’allegato IX e quelle dei settori speciali), gli operatori da coinvolgere nella “negoziazione” sono cinque.

Lo stesso numero di operatori dovrà essere consultato ai fini dell’aggiudicazione di contratti di lavori di valore ricompreso tra i 150.000 e i 350.000 euro.

Per i lavori pari o superiori a tale ultimo importo e fino a un milione di euro, gli operatori da consultare sono dieci, mentre per i lavori di valore pari o superiore al milione di euro e fino alla soglia di riferimento comunitaria, gli operatori sono quindici.

I criteri di scelta degli operatori e la rinuncia alla garanzia provvisoria

Per le procedure con affidamento diretto la nuova disciplina non aggiunge particolari elementi rispetto a quanto già indicato dal codice dei contratti pubblici.

Viene ribadito, in particolare, che l’affidamento diretto può essere disposto attraverso l’atto tradizionalmente destinato ad avviare il procedimento finalizzato all’aggiudicazione di un contratto pubblico, vale a dire la “determina a contrarre”. Quest’ultima, pertanto, in linea teorica potrebbe costituire oggi come oggi l’unico atto da emanare ai fini dell’aggiudicazione, aprendo e chiudendo contemporaneamente la procedura individuando il contraente prescelto e le caratteristiche del contratto.

Per quanto riguarda le procedure negoziate, il DL Semplificazioni dispone che gli operatori da consultare devono essere individuati tramite “indagini di mercato” o elenchi di operatori già predisposti e secondo il già noto criterio di rotazione degli inviti, secondo cui devono essere preferiti operatori che non siano stati in precedenza affidatari o coinvolti nelle procedure per l’affidamento. Inoltre, occorre tenere conto della “dislocazione territoriale” delle imprese. Dell’avvio e dell’esito delle procedure negoziate deve essere data pubblicità sul sito dell’ente, indicando anche quali siano stati gli operatori invitati. La pubblicazione dell’esito della procedura non è invece necessaria in caso di affidamento diretto.

Per la scelta tra i diversi operatori in caso di procedura negoziata, il DL Semplificazioni dispone che la stazione appaltante può scegliere tra il criterio del prezzo più basso (secondo cui si valuta solo la componente economica dell’offerta) e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (secondo cui si valutano anche le caratteristiche tecniche dell’offerta), salvo alcune ipotesi particolari in cui quest’ultimo criterio è obbligatorio già sulla base della disciplina del codice, come ad esempio i servizi di natura tecnica ed intellettuale di importo superiore ai 40.000 euro.

Il decreto prevede infine che in tutte le procedure sotto-soglia si prescinda dalla richiesta della garanzia provvisoria (una cauzione, solitamente in forma di fideiussione bancaria o polizza assicurativa, presentata dai partecipanti a sostegno della serietà dell’offerta), salve particolari ipotesi in cui risulti necessaria.

La ricerca esasperata della velocità di affidamento e le incertezze irrisolte

La disciplina sopra sintetizzata si applica, per espressa previsione dell’art. 1 del DL Semplificazioni anche all’affidamento dei servizi di organizzazione e gestione dei concorsi pubblici disciplinati dal d.l. n. 34/2020, e all’affidamento del servizio di gestione dei fondi pubblici da parte di istituti finanziari, purché in entrambi i casi sotto delle relative soglie europee.

La disciplina trova applicazione al momento solo per i procedimenti avviati entro il 31 dicembre 2021, in ragione della necessità di incentivare gli investimenti pubblici nel periodo eccezionale legato alla crisi causata dalla pandemia da coronavirus.

Inoltre, la norma prevede inoltre che l’affidamento debba avvenire entro due mesi dall’avvio del procedimento, nel caso di affidamenti diretti, e quattro mesi dall’avvio nel caso di procedura negoziata. Il mancato rispetto di tali termini comporta possibili responsabilità sia dal lato della stazione appaltante che dal lato dell’operatore economico.

Ancora una volta dunque il legislatore interviene per aumentare – anche se temporaneamente – il numero di contratti che potenzialmente possono essere affidati con procedure più rapide e semplificate.

Rimangono però irrisolti alcuni dei dubbi di fondo che abbiamo già espresso in occasione dei precedenti interventi sulla materia, e che rischiano di rendere la vita quotidiana delle stazioni appaltanti, se possibile, ancora più incerta.

Ad esempio, il legislatore non chiarisce ancora come possa essere individuato l’unico operatore cui affidare “direttamente” il contratto per la soglia di valore più bassa (ipotesi di gran lunga più frequente nella prassi delle stazioni appaltanti). Sembra conforme ad una prassi di media diligenza e buon senso chiedere comunque diversi preventivi a più imprese per comparare le offerte del mercato, ma tale ipotesi in che tipo di procedura deve inserirsi? Possono essere richiesti più preventivi “informalmente”? In caso affermativo, come si devono valutare i preventivi se non si vuole guardare solo al prezzo ma anche alla qualità dell’offerta? E come deve applicarsi nel concreto il principio di rotazione?

Questi sono solo alcuni degli elementi di incertezza che caratterizzano il mondo dei contratti sotto-soglia: sembrano problemi banali ma non trovano ancora risposte chiare nella giurisprudenza e rischiano di far inceppare gli ingranaggi di una macchina complessa, cui il legislatore sembra voler imporre dall’alto un aumento di velocità forse non raggiungibile senza intervenire in modo più razionale su alcuni elementi procedurali di fondo, oltre che sull’organizzazione dell’intero sistema delle stazioni appaltanti e delle relative responsabilità.