Caro materiali ed appalti pubblici: facciamo il punto dopo il DL Energia (dl n. 17/2022)

Negli scorsi mesi, ci siamo occupati su questo blog della disciplina di emergenza introdotta dal governo italiano per fare fronte all’incremento dei costi delle materie prime nell’ambito delle commesse pubbliche. Come spiegato, il d.l. n. 73/2021 (cd. Decreto “Sostegni-bis”) ha previsto una forma di compensazione per le rilevanti variazioni dei prezzi dei materiali sopravvenute nel corso del primo semestre 2021. La quantificazione della variazione è stata effettuata da un decreto del decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dello scorso novembre.

Il meccanismo di compensazione previsto dal Decreto Sostegni-bis è stato poi esteso anche al secondo semestre 2021 da una modifica intervenuta con la legge di bilancio per il 2022 (legge n. 234/2021). Sarà un altro decreto ministeriale attuativo, da emanare entro il prossimo 31 marzo 2022, ad individuare le variazioni di prezzo che dovranno essere prese come riferimento per l’applicazione delle compensazioni. Nel frattempo, però, alcune associazioni di categoria dei costruttori hanno impugnato di fronte al TAR il decreto ministeriale di novembre, relativo alle variazioni del primo semestre 2021. L’impugnazione contesta in particolare una sottostima degli aumenti di prezzo indicati dal decreto.

In questo contesto, il Governo è intervenuto nuovamente sulla materia all’interno di un decreto-legge (il d.l. n. 4/2022 – cd. Decreto “Sostegni-ter”), adottando una disciplina specifica per gli appalti messi a gara dal 27 gennaio 2022 e fino al 31 dicembre 2023.

La nuova disciplina, contenuta nell’articolo 29 del Decreto Sostegni-ter, prevede innanzitutto l’obbligo di inserimento nei contratti di una clausola di revisione dei prezzi ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016). Normalmente il codice lascerebbe invece libere le stazioni appaltanti di prevedere o meno tale clausola nella legge di gara.

L’articolo 29 prevede poi un meccanismo di compensazione in aumento e diminuzione che ricorda in parte quello del Decreto Sostegni-bis, ma con rilevanti differenze. Innanzitutto, la variazione oltre la quale si applica la compensazione è pari al 5% del prezzo originario (e non 8% sul 2020 o 10% considerando anche gli anni precedenti, come previsto dal Sostegni-bis). La compensazione però è riconosciuta soltanto entro il limite dell’80% dell’eccedenza. Le variazioni dei prezzi che determinano o meno l’applicazione della disciplina sono quantificate sempre dal Ministero delle Infrastrutture con due decreti annuali (entro 31 marzo e 31 settembre). Questa volta però i decreti vengono emanati sulla base di una metodologia di rilevazione specifica individuata dall’Istat.

La compensazione in aumento si applica, come nella disciplina del 2021, su istanza dell’appaltatore. L’istanza deve essere presentata entro sessanta giorni dalla pubblicazione dei decreti ministeriali per il periodo di riferimento. Tuttavia, per accedere alla compensazione, l’appaltatore deve aver rispettato il cronoprogramma dei lavori e deve provare di aver effettivamente sostenuto maggiori costi rispetto a quelli indicati in sede di offerta. La compensazione è riconosciuta nei limiti dell’80% dell’eccedenza effettivamente sostenuta e in ogni caso entro l’80% della variazione in aumento quantificata dai decreti ministeriali.

La compensazione viene applicata alle contabilizzazioni delle lavorazioni nei dodici mesi precedenti al decreto ministeriale di riferimento, ma non nell’anno solare di presentazione dell’offerta. Come nella disciplina del decreto sostegni-bis, sulle compensazioni non si applica il ribasso d’asta, mentre vengono scontate le compensazioni già riconosciute.

Per finanziare le compensazioni nell’ambito di opere legate al PNRR, in assenza di risorse della stazione appaltante (derivanti da ribassi d’asta o altri risparmi su opere pubbliche), può essere impiegato il fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche previsto dall’art. 7 del d.l. 76/2020.

Il nuovo sistema cerca di “correggere” alcuni dei difetti del Decreto Sostegni-bis che hanno portato al ricorso delle associazioni di categoria: il coinvolgimento dell’Istat nel calcolo delle variazioni dei prezzi dei materiali è da leggere in quest’ottica.

Anche nel nuovo decreto ci sono però potenziali elementi di criticità e incertezza, quali la richiesta della prova da parte degli appaltatori sugli oneri effettivamente sostenuti e la limitazione della compensazione all’80% della variazione.

Inoltre, i meccanismi speciali di compensazioni concepiti fin qui dal legislatore riguardano unicamente gli appalti di lavori e i materiali “da costruzione”. Su questo punto, l’ANAC, su istanza di diverse imprese e associazioni di categoria, ha scritto una nota ai Ministeri e alla Commissione parlamentare competenti per fare presente la necessità di estendere il meccanismo di compensazione anche agli appalti di servizi e forniture, in cui le imprese sono state colpite da aumenti di prezzi che hanno sconvolto i business plan, anche in contesti di servizi e forniture essenziali.

L’ANAC ha inoltre informato che è in corso l’aggiornamento del bando tipo digitale per tenere conto dell’obbligo di inserire la clausola di revisione prezzi, come visto sopra.

Una questione connessa, sollevata dalle associazioni di categoria anche negli ultimi giorni, riguarda il rischio che i decreti ministeriali non tengano conto di tutti i materiali interessati da importanti variazioni di prezzo. I decreti ministeriali – sia nel regime del Decreto Sostegni-bis che in quello del Sostegni-ter, prendono infatti in considerazione per la variazione dei prezzi solo “i materiali da costruzione più significativi”, escludendo per esempio componenti impiantistiche comunque colpite da forti aumenti di prezzo. L’Associazione Nazionale Impiantistica Industriale, ESCo e Facility Management (ASSISTAL) ha scritto una lettera aperta per evidenziare il tema e chiedere un’estensione del “paniere” considerato dai decreti ministeriali non solo per il futuro ma anche per il decreto relativo al primo semestre 2021.

Non è da escludere quindi che la disciplina sia oggetto di modifiche o precisazioni ulteriori, anche già in sede di conversione in legge del Decreto Sostegni-ter.

Per il momento, possiamo segnalare da ultimo che è stato emanato un nuovo decreto-legge, il d.l. 1 marzo 2022 n. 17, che estende il meccanismo di compensazione previsto dal Decreto Sostegni-bis anche al primo semestre del 2022. La nuova previsione, inserita all’articolo 25 del d.l., riguarda i contratti già in corso di esecuzione, i quali ovviamente continuano ad essere interessati dagli incrementi di prezzo anche in questi mesi. Il decreto attuativo di individuazione delle variazioni prezzi dovrà essere emanato entro il 30 settembre 2022, sarà basato sulle indicazioni di Istat ma comunque sempre limitato ai materiali “da costruzione” più importanti nell’ambito degli appalti dei lavori.